Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 585/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 585/2010- C

Procedimiento ordinario Nº 539/2009

Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa (ant.CI-5)

S E N T E N C I A Nº. 275 / 2011

Ilmos./as. Sres./as. MAGISTRADOS

D . RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº. 539 / 2009 Sección AR sobre Reclamación de Cantidad por resolución de contrato, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 Terrassa de (ant.CI-5), a instancia de Julia y Petra , representados en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. ISIDRO MARÍN NAVARRO, contra CATALONIA COMERCIAL 2, S.L., representada en esta segunda alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALONIA COMERCIAL 2, S.L., a su vez demandante reconvencional, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2010 por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO I.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Valero en nombre y representación de Dª. Julia y Dª. Petra frente a CATALONIA COMERCIAL 2, S.L., debo: 1º.- Declarar resuelto el contrato que unía a las partes de fecha 19 de octubre de 2.006, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de 39.547,20.-euros, más los intereses legales de tal suma desde la interposición de la demanda; 2º.- Imponer a la demandada las costas ocasionadas por la demanda principal. II.- Que desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Paloma en nombre y representación de CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. frente a Dª. Julia y Dª. Petra , debo: 1º.- Absolver a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en aquélla; 2º.- Imponer las costas de la reconvención a la reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. a través de su representación procesal, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que formalizó oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a.. Magistrado/a D.Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por Julia y Petra frente a CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. en ejercicio de acción resolutoria del contrato de compraventa de fecha 19 de octubre de 2006 sobre la vivienda en construcción sita en la planta NUM000 NUM001 escal. NUM001 del bloque nº. NUM002 de la Parcela nº. NUM003 del Plan " DIRECCION000 " del término de Vinyols i els Arcs y plaza de aparcamiento y declara resuleto el contrato privado de 19 - 10 - 06 y condena a la devolución de la suma entregada por el comprador al entender que existió incumplimiento del vendedor al no entregar la vivienda en la fecha estipulada para escriturar, por todo el 15 de mayo de 2008, ni tampoco dentro del plazo extraordinario de 120 días desde el certificado final de obra - 8 de julio de 2008, y de otro desestima la reconvención, se alza el recurrente interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba e interpretación del derecho de la que colige que no existió incumplimiento del plazo de entrega por parte del vendedor sino mero retraso no esencial y por ende la procedencia de las acciones entabladas en la demanda reconvencional; y falta de competencia judicial al existir una cláusula de sumisión expresa al arbitraje.

SEGUNDO.- Principiaremos por el examen del motivo referido a la falta de competencia judicial. Pues entiende la mercantil recurrente CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. promotora de la construcción de un conjunto edificatorio integrado por viviendas, locales comerciales y plazas de aparcamiento en el término municipal de Vinyols i els Arcs la falta de competencia judicial al existir en el contrato firmado por las partes de fecha 19 de octubre de 2006 una cláusula de sumisión expresa al arbitraje.

La cláusula en cuestión es la decimocuarta y es del tenor que sigue: " Para la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada del presente contrato, las partes se someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona de l'Associació Catalana per l'Arbitratge, a la cual se le encarga la designación del árbitro y la administración del arbitraje, obligándose desde ahora a cumplir la decisión arbitral. "

Debe ser mantenida la desestimación de la declinatoria planteada y por ende perecer el motivo. La Ley de Defensa de los Cosumidores y Usuarios, Ley 44 / 2006, cuya Disposición Transitoria establece en cuanto al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con consumidores que éstos deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por dicha Ley en el plazo de dos meses dede su entrada en vigor, transcurrido el cual los dictados contrarios a dicha Ley serán nulos de pleno derecho. Dicha Ley resulta de aplicación por cuanto las actoras deben ser consideradas consumidoras, en tanto en cuanto en modo alguno se justifica que la vivienda y plaza aneja se hallaren destinados a la inversión sino a su uso y disfrute por las compradoras. Ninguna prueba asevera que el destino de la vivienda fuese distinto a la personal y propia utilización y las adquirentes - consumidoras finales de la adquisición. Es más la propia situación económica descrita, de aquellas, por la recurrente se contradice frontalmente con el destino de inversión que se postula. El artículo 54. 2 de la Ley Procesal impide asimismo la validez de la sumisión al arbitraje en los términos previstos en la cláusula contractual. Debe por todo ello perecer el motivo.

TERCERO.- Examinaremos a continuación el verdadero núcleo de la cuestión litigiosa: la procedencia de la acción resolutoria del contrato de compraventa perfeccionado inter partes en fecha 19 de octubre de 2006 por incumplimiento de la obligación de entrega por parte de la vendedora - promotora del conjunto inmobiliario sito en el término municipal de Vinyols i els Arcs ( Tarragona ), al entender la juzgadora " a quo " que en fecha 15 de mayo de 2008, fecha estipulada en el contrato para otorgar la escritura pública de compraventa, la vendedora no se hallaba en condiciones de entregar la vivienda que se había comprometido, Planta NUM000 puerta NUM001 , de la escalera NUM001 , del bloque NUM002 del edificio sito en el Plan Especial del Sector " DIRECCION000 ", y además haberse excedido el plazo de 120 días estipulado también contractualmente desde la expedición del certificado final de obra, resultando relevante la posposición de la firma más alla de la fecha, pretendida por las compradoras de 28 de octubre de 2008; o por el contrario no existir un verdero y propio incumplimento de la obligación de entrega sino un mero retraso de 22 días desde la fecha propuesta por las actoras para la firma, el 20 de noviembre de 2008 ( dentro del plazo además previsto en el contrato ), tal y como pretende la mercantil recurrente.

Conviene primeramente significar: Del artículo 1124 del Código civil EDL 1889/1 , el Tribual Supremo mantiene que basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, de los que se siga un incumplimento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa, siendo suficiente que se frustre el fin del negocio jurídico y las legítimas aspiraciones de la contraparte, no siendo preciso que el incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar incumplimiento con su conducta, que sería tanto como exigir dolo, sino que, más razonable y objetivamente, es suficiente con apreciar mero incumplimento, resultando que, en el presente supuesto, se cumplen todos los requisitos para dar lugar a la resolución del contrato ya que se exige el importe de los consumos desde febrero de 1998 a junio de 2001.

Acerca del incumplimiento del deudor principal, debe significarse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, se venía exigiendo que el deudor manifestase una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de julio , 28 de septiembre EDJ 1982/5465 y 11 de octubre de 1982 EDJ 1982/5900 , 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983 , 11 de febrero , 20 de mayo EDJ 1985/7362 y 31 de octubre de 1985 , 24 de enero EDJ 1986/805 , 4 de marzo EDJ 1986/1706 y 17 de septiembre de 1986 -, si bien, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia ( artículo 31.1 y 2 del Código civil EDL 1889/1 ) al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación - sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1983 , 31 de mayo EDJ 1985/7394 , 25 de junio EDJ 1985/7456 y 13 de noviembre de 1985 , 7 de julio de 1987 EDJ 1987/5451 , 13 de octubre EDJ 1989/9058, 14 de noviembre EDJ 1989/10140, 1 EDJ 1989/10822 y 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11538 y 24 de febrero de 1990 EDJ 1990/2030 - de los que se siga un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato insito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado - sentencias, entre otras, de 29 de enero EDJ 1983/592 , 4 de octubre , 12 y 18 de noviembre de 1983 , 28 de febrero EDJ 1986/1614 y 27 de octubre de 1986 EDJ 1986/6732 , 17 de marzo EDJ 1987/2150 y 30 de junio de 1987 EDJ 1987/5218 -.

Es suficiente, pues, con que se frustre el fin del negocio jurídico de las legístimas aspiraciones de la contraparte - sentencias, entre otras, de 12 de mayo de 1988 EDJ 1988/4032 , 2 de junio EDJ 1989/5618 , 9 de octubre , 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11538 , 24 de febrero EDJ 1990/2030 y 21 de julio de 1990 EDJ 1990/7931 , 11 de marzo y 7 de junio de 1991 , 2 de abril de 1993 EDJ 1993/3321 -, no resultando preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento de su conducta, que sería tanto como exigir dolo, sino que, más razonable y objetivamente, es suficiente con apreciar mero incumplimiento - sentencias, entre otras, de 12 de mayo de 1988 , 27 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3121 , 19 de octubre EDJ 1993/9261 y 31 de diciembre de 1993 EDJ 1993 EDJ 1993/12008 y 17 de mayo de 1994 EDJ 1994/4431 -, y que se frustren las expectativas del otro contratante por una conducta no sanada por justa causa y obstativa del cumplimiento del contrato en los propios términos en que se pactó - sentencias, entre otras, de 19 de enero EDJ 1984/6961, 6 EDJ 1984/7467 y 20 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7496 , 26 de enero de 1988 , 2 de junio y 13 EDJ 1989/9058 y 21 de octubre de 1989 EDJ 1989/9334 , 24 de febrero de 1990 , 14 de febrero EDJ 1991/1532 y 16 de mayo de 1991 y 19 de octubre de 1993 -.

Pues bien, planteados así los términos del debate, este Tribunal tras realizar un reexamen del acervo probatorio ha de concluir, que no existió un verdadero incumplimiento de la obligación de entrega por parte de la vendedora, lo que conlleva como consecuencia inexorable la desestimación de las peticiones recogidas en la demanda, y la estimación de la petición de la reconvención en cuanto al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Toda vez que tan sólo se produjo un mero retraso en la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Puesto que si bien es cierto que en el contrato perfeccionado de compraventa de fecha 19 de octubre de 2006 se estipuló en la cláusula segunda que el otorgamiento de la escritura pública se debería efectuar como máximo por todo el 15 de mayo de 2008, pudiendo la vendedora avanzar dicha fecha de escrituración, obligándose las compradoras a aceptar dicha entrega siempre y cuando no excedieren de seis meses la anticipación, se previó con carácter alternativo, que de mediar causas ajenas a la voluntad de la vendedora que lo impidieren se otorgaría no más tarde de 120 días después de la expedición del certificado final de obra emitido por la Dirección Facultativa. También se previó en la cláusula séptima que la escritura pública se otorgaría ante el Notario designado por la compradora siempre previa comunicación fehaciente a la vendedora, y de no mediar, ante el Notario que designase la vendedora; otorgamiento que tendría lugar el 15 de mayo de 2008, siempre que mediase íntegramente satisfecho el total precio convenido , 184.800 .- € de los cuales las compradoras habían abonado a cuenta del precio de la suma de 36.960 + IVA, esto es 39.127,20 € en cuyo acto la vendedora haría entrega a la compradora de la documentación necesaria para la contratación de los suministros, así como la entrega de la cédula de habitabilidad, plano de la vivienda y copia de los estatutos de la comunidad ( cláusula décima ). Se acredita en las actuaciones que CATALONIA COMERCIAL 2 , S.L. no fue requerida por las compradoras sino hasta el 9 de octubre de 2008, notarialmente, fijándose como fecha de escrituración el 28 de octubre de 2008, tras manifestar los requirentes que se hallaban en disposición de pagar el resto del precio pendiente ( vid. Acta Notarial a los folios 28 y ss ); consta que fue recibida por la vendedora el 14 de octubre de 2008 y contestada en fecha 16 de octubre por burofax ( folios 226 y ss ) manifestando que por causas ajenas a su voluntad los acabados de la obra se habían retrasado, no hallándose en la fecha propuesta ( 28 - 10 - 08 ) con los documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura pública ( cédula de habitabilidad y seguro decenal ) proponiendo como nueva fecha el 20 de noviembre de 2008. Se acredita también que el certificado final de la obra - edificio plurifamiliar de 52 viviendas y 51 apartamentos - se emitió el 8 de julio de 2008, siendo visado por el Colegio de Arquitectos el 1 de agosto de 2008 ( vid. fol 229 ) La cédula de habitabilidad de la vivienda de autos se concedió el 3 de octubre de 2008 ( vid. fol 36 ) y el certificado del seguro decenal se emitió el 20 de noviembre de 2008 ( fol. 353 ).

La compradora tras remitir la vendedora el burofax proponiendo un aplazamiento de un mes escaso remitió seguidamente carta resolutoria fechada el 2 de octubre de 2008 ( vid. fol 36 ) alegando el riesgo que comportaba la nueva fecha al carecer de cobertura, e incumplimiento de las cláusulas 2º y 7º contractuales.

Desde las precedentes consideraciones entendemos de un lado que nunca se exigió por las actoras la entrega del inmueble por todo el 15 de mayo de 2008 sino hasta la remisión de la carta por conducto notarial de 9 de octubre de 2008 proponiendo como fecha el 28 de igual mes y año. De este modo ningún incumplimiento esencial cabe imputar a la vendedora cuando dada la previsión contractual,plazo de 120 días desde la emisión del certificado final de la obra, ambas partes aceptaron voluntariamente dicho plazo supletorio, estipulado y pactado. Pero es que es más las compradoras al remitirse la carta indicando la fecha de la escritura pública para el 27 de octubre de 2008 alegaron expresa y explícitamente hallarse en condiciones de pagar el resto del precio convenido por la compraventa. Destacar que el préstamo hipotecario conferido para la adquisición del inmueble se concedió por Banco Popular en fecha 4 de junio de 2008 ( así resulta del documento nº. 12 de la demanda a los folios 45 y ss ) préstamo que fue conferido a las actoras junto con sus padres, dado que no gozaban de potencial económico suficiente para adquirir por ellas mismas la vivienda ( vid. contestación a la reconvención ). Además constando en el contrato conferido por la vendedora póliza individual garantizando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por las compradoras ( Clásula Tercera ) ninguna reclamación hicieron las compradoras a la compañía aseguradora ASEFA por incumplimiento de la vendedora, contando cancelado el seguro individual con fecha 3 de octubre de 2008, esto es con anterioridad a los términos de la Carta Notarial por las actoras proponiendo fecha de escrituración para el 28 - 10 - 08 , al haberse finalizado la obra en construcción y aportar la licencia de primera ocupación.

No existió de este modo un verdadero y propio incumplimiento para el éxito de la acción resolutoria postulada y ejercitada por las compradoras. A lo sumo hubo un retraso no esencial de la obligación de entrega de la vivienda, respecto de la fecha propuesta por las actoras, recordemos aceptando el plazo supletorio establecido en el contrato: 120 días desde el certificado final de la obra. Plazo que concluía en todo caso el 8 de noviembre de 2008, al haberse emtido el certificado final el 8 de julio de 2008. Y ello con absoluta independencia de las causas que impidieron otorgar la escritura por todo el 15 de mayo de 2008. Las compradoras no habían obtenido en dicha fecha el préstamo hipotecario para poder hacer el pago del resto del precio establecido; no siendo hasta el 9 de octubre de 2008 cuando deciden remitir comunicación fehaciente a la vendedora, por hallarse en condiciones de poder pagar el precio pendiente, tal y como se exigía contractualmente a la firma de la escritura pública ( pacto séptimo ) las propias compradoras aceptaron de modo voluntario otorgar la escritura pública y diferir la entrega dentro de los 120 días estipulados contractualmente desde la emisión del certificado final de la obra. Y si bien en la fecha propuesta la vendedora contestó que no se hallaba en condiciones de cumplir por la falta de documentación precisa - en puridad el seguro decenal pues la cédula de habitabilidad consta concedida el 3 de octubre de 2008 - dicha demora en modo alguno puede justificarse de verdadero, propio y esencial incumplimiento de sino en todo caso mero retraso accesorio, más con la firme voluntad de dar cumplimiento a su obligación de entrega. Se propuso nueva fecha dentro del mes siguiente, noviembre de 2008, y las actoras remiten burofax dando por resuelto el contrato el 29 de octubre de 2008. La demandada contesta al mismo el 15 de enero de 2009 proponiendo como nueva fecha el 27 de enero de 2009. Tampoco en dicha fecha se celebró la escritura pública.

Mas hallándose la vendedora en condiciones de transmitir la vivienda con la plaza de aparcamiento aneja, y toda la documentación que se precisaba para la ocupación de aquellas, y cumplir por ende con la obligación de entrega diferida por las partes hasta el mes de octubre de 2008 cuando se cursó el requerimiento notarial proponiendo fecha por las adquirentes, fecha esta ya pasada con creces el verano, entendemos no puede ser acogida la pretensión resolutoria instada en la demanda sino la acción de cumplimiento contractual ejercitada en reconvención. No existió un verdadero, propio, contumaz y esencial incumplimiento del vendedor sino un mero retraso no esencial o accesorio de la obligación de entrega no suficiente para generar la resolución, remedio excepcional fente a la consumación de negocio jurídico. Al haberse ejercitado la facultad de cumplimiento contractual previsto en el art. 1124 del Código Civil debe éste ser acogido mas sin que se conceda ninguna indemnización de daños y perjuicios al no verse aquellos justificados ni acreditados. Máxime cuando la propia vendedora promotora justifica que de no procederse a la elevación a público del contrato privado de autos existe otra diferencia en menos del precio de venta de la vivienda de aproximadamente 50.000 €, dado el descenso de los precios en el sector de las ventas inmobiliarias de la crisis del sector.

Debe por ello ser estimado motivo y por ello estimar en parte la reconvención condenando a Doña. Julia y Petra a que otorguen escritura pública de compraventa, y el pago del precio pactado en el contrato - de importe 184.000 € más el IVA correspondiente, con deducción de las cantidades entregadas a cuenta y desestimarse la demanda inicial.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la presente alzada no se hace especial pronunciamiento - art. 398. 2 LECiv . -

En cuanto a las costas de la instancia, se imponen a las actoras al desestimarse íntegramente la demanda, y no se hace expresa imposición de las causadas en reconvención - arts. 394.1 y 394.2 LEC -

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 5 de Terrrassa, REVOCAR íntegramente dicha Sentencia y, con desestimación de la demanda interpuesta por Julia y Petra frente a CATALONIA COMERCIAL 2 S.L., absolver a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición de las costas de la instancia a la actora; y con ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención planteada por la mercantil CATALONIA COMERCIAL 2, S.L. condenamos a Dª. Julia y Dª. Petra a otorgar escritura pública de compraventa del contrato privado suscrito el 19 de octubre de 2006 y a que procedan a pagar el precio pactado en el referido contrato, previa deducción de las cantidades entregadas a cuenta, en ejecución de Sentencia; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de la reconvención. No se hace expresa declaración de las causadas en la presente alzada.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 25-05-2011 ,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.