Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 237/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00275/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 237 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

NÚM. 275/11

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veintisiete de junio de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 124/2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000237 /2010, en los que aparece como parte apelante FUENTES ESPERANTE EMPRESA CONSTRUCTORA S.L., representado por la procuradora Dª. YOLANDA VIDAL VIÑAS, y como apelado D. Constantino y Dª Maribel representados por el procurador D. RICARDO GARCIA PICCOLI ATANES; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17/11/2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención formuladas en autos debo condenar y condeno a FUENTES ESPERANTE, EMPRESA CONSTRUCTORA,SL, a pagar a D. Constantino y DÑA. Maribel la cantidad de 7.751,29 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda; sin especial pronunciamiento en cuanto a costas." .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FUENTES ESPERANTE EMPRESA CONSTRUCTORA S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 31/03/2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La entidad F. Ventes Esperante Empresa Constructora S.L. reclamó de los demandados la cantidad de 13.118,69 € correspondiente al importe que faltaba por abonar de las obras realizadas para construir una vivienda unipersonal, pactadas el 30/1/2004 y su posterior ampliación, de la que se llevaba construido el 84,29%. Los mencionados demandados opusieron que el presupuesto no había sido aceptado y que comprendía también las obras de ampliación, e igualmente que había notorios defectos de construcción en la solera del sótano cuya reparación había sido valorada en 16.935,84 €, humedades varias valoradas en 3.934,14 €, e igualmente se habían ocasionado gastos de informe pericial por importe de 336,40 €, por los que formuló reconvención. Planteó también la intervención provocada del arquitecto y el aparejador, que se denegó en Auto de 10/12/2008, y la actora amplió la demanda en el acto de la audiencia previa a un total de 20.116,86 € al añadir 6.185,46 € de la ampliación de la obra efectivamente realizada y ejecutada pero que no se había presupuestado inicialmente, y 802,70 € que establecía prudencialmente en concepto de intereses, sin perjuicio de ulterior liquidación, ampliación que fue admitida por la juzgadora con la oposición de la otra parte.

En la sentencia dictada se negó la posibilidad de ampliar la demanda después de la contestación (art. 401 LEC ), consideró que el presupuesto se había aceptado tácitamente, así como las obras realizadas, y examinó los distintos defectos alegados, para terminar estimando la demanda (13.118,69 €) y la reconvención (20.869,98 €). Frente a esa decisión se ha opuesto la entidad demandante, quien resaltó que la precisión, no aclaración ni ampliación de la demanda había sido admitida, por lo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva; que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba ya que los informes de la demandada no se ajustan a la realidad, ni puede imputársele la falta de la estación de bombeo ya que no se había presupuestado, ni el relleno con grava, negó que fuera un defecto la solución constructiva adoptada en los muros del sótano, y se refirió también a las humedades y defectos del tejado, para terminar aludiendo a que los demandados no aportaron facturas de reparación de defectos ya abonadas, y al pago de intereses. Propuso prueba, que se practicó en la alzada, relativa a la declaración de arquitecto y aparejador.

SEGUNDO.- En primer lugar hay que abordar el tema relativo a la ampliación de la demanda, tal como se calificó en el escrito presentado por la parte apelante (folio 311). No otro debe ser el calificativo que merece, ya que a la anterior petición de abono de 13.118,69 € se añadió la petición de otros 6.185,46 € por la ampliación de la obra realizada y otros 802,70 € que calculaba para intereses, todo ello después de que la otra parte hubiera presentado reconvención por importe de 21.206,38 €, y sin que en el escrito en que se contestó a la reconvención se hubiera hecho alusión a esa ampliación.

El art. 426.3 LEC prevé que en la audiencia previa una parte pueda añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, si lo admite la parte contraria o si, en caso de discrepancia, el tribunal se pronunciara por su admisibilidad, sujeta a que su planteamiento no impida a la otra parte ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. El problema que se suscita en este caso es que la juzgadora que dirigió el acto de la audiencia previa entendió que la pretensión de la parte demandante era admisible, pero la juzgadora que dictó la sentencia apelada consideró que era una ampliación inadmisible, por lo que no entró en su examen. Esta revisión ulterior sobre la admisibilidad de la pretensión no es correcta, debió haberse limitado a entrar en el fondo sin entrar en incongruencia con la anterior decisión ( SAP Las Palmas 26 noviembre 2009 ). Al no haberlo hecho así, es la parte que propuso la ampliación la que ha impugnado esta negativa, mientras la parte que se opuso inicialmente no ha podido hacer valer su inicial oposición por vía de recurso. El caso es que tiene razón la juzgadora final, ya que la ampliación formulada no debió haber sido admitida, ya que no es una simple ampliación de la demanda que viene a completar la anterior, sino que con base en los mismos hechos que se tuvieron en cuenta en la demanda (presupuesto para realizar una obra, porcentaje ejecutado y pago parcial), viene a decir ahora que su reclamación había sido incorrectamente formulada, ya que en realidad había realizado más obras que las que había incluido en la demanda (y examinado el informe pericial en el que se basa, no se trata tanto de más conceptos de obra, sino que la superficie construida en las distintas plantas fue superior a la presupuestada). Entendiendo por tanto que la oposición de la parte apelada a las pretensiones de la recurrente, incluida la referencia a cuestiones procesales, abarca también la negativa a que se pueda admitir la ampliación de la demanda formulada, hemos de rechazar el recurso planteado en este extremo.

TERCERO.- En cuanto a la incorrecta valoración de la prueba que se aduce en el recurso, con base en los inidóneos informes periciales presentados, que resultarían contradictorios entre sí, al menos en algunos apartados, no puede efectuarse una valoración o consideración generales, sino que hay que atender a cada tipo de defectos alegados, teniendo en cuenta además que en la alzada se practicó prueba, por lo que la valoración de la prueba puede diferir en algunos extremos.

a) Defectos de ejecución en la solera. La demandada admite la existencia de un defecto relativo al espesor de la solera, habiendo asumido su reparación desde el inicio, pero niega que pueda repercutírsele la ausencia de una estación de bombeo. Insiste en que ella y la dirección técnica habían informado a la propiedad de su necesidad -no se había contratado inicialmente, sino sólo su preinstalación-. El aparejador Sr. Olegario confirmó esta versión de la demandada, señalando que los propietarios decidieron no instalar esta estación, que a su juicio hubiera impedido que reventase la solera.

De todos modos, el agua sigue penetrando, incluso según el informe del Sr. Jaime elaborado a instancias de la recurrente, por un incorrecto sellado de profundidad insuficiente del pozo de barrena (cree que podría eliminarse el incorrecto sellado y la creación de una arqueta de descarga del agua superficial interior de la solera, pera después bombearla), pero también por la incorrecta impermeabilización total del muro por haberse encofrado a una cara, y por la existencia de dos bajantes de cubiertas no conectadas al alcantarillado en los laterales Noroeste y Suroeste, que vierten las aguas directamente contra el terreno del edificio. En relación con la arqueta, la demandante sostiene que la había construido pero fue obligada a taparla, por lo que no puede serle imputada responsabilidad por ese acto, y que el encofrado se hizo a una sola cara porque se modificó la intención inicial y se quiso ocupar todo el mayor espacio posible, de forma que se rechazó la posibilidad de encofrar por la cara exterior ante la necesaria ocupación de la finca colindante -hecho éste de la ampliación que es correcto, y así lo corroboró también el aparejador Sr. Olegario ).

Se advierte en consecuencia la existencia de dos apartados diferentes en estos defectos -al margen del espesor-, como 1) son la indebida entrada de agua, que motiva a su vez 2) que los sistemas de evacuación sean insuficientes. A su vez la entrada obedece a las causas señaladas de una incorrecta impermeabilización (que también provoca una falta de una membrana de drenaje contra el muro y un tubo de drenaje perimetral) y a soluciones de canalizaciones inadecuadas, la causa 2) al pozo de barrena. Existe prueba de que la defectuosa impermeabilización obedeció a los deseos de la propiedad de aumentar la superficie, que motivó que el encofrado fuera sólo por dentro, y aunque esa solución constructiva -no prevista en el proyecto- pueda ser admisible en algunos casos, es claramente un defecto constructivo in situ, ya que no estaba previsto, y tanto la dirección técnica como la constructora eran conscientes del riesgo que corrían ejecutando así el muro. Ello les hubiera obligado, una vez aceptada esa solución, a realizar otras actuaciones, como hubiera podido ser la bomba de achique, que también eludieron con el argumento de que debía ser a cargo de la propiedad. Por parte de ésta, advertida del riesgo existente y de las posibilidades técnicas aplicables, no le sirve para eludir su responsabilidad el hecho de que los otros fueran profesionales, ya que había sido advertido previamente, tal como relató Don. Olegario , y aún así eludió adoptar esas otras medidas. En consecuencia, es posible imputar responsabilidad por este defecto a las dos partes, lo que conlleva por su posición contraria, a dividir por mitad el importe correspondiente a las medidas de reparación que deben llevarse a cabo, que serán las del informe del Sr. Jose Manuel , con cuya solución mostró conformidad Don. Jaime , salvo en lo relativo al espesor de la solera, que corresponde en exclusiva a la constructora.

b) Humedades. En el informe pericial Don. Jose Manuel se reseñaron un total de 10 puntos de humedades que presenta la vivienda en distintas dependencias. Los tres primeros se producen a través de los muros de contención, al no haber sido encofrados, problemática ya examinada en el anterior apartado al que nos remitimos, con idéntica solución de distribuir por mitad el importe de la reparación.

En relación con los puntos 4 a 7, Don. Jose Manuel señaló que la infiltración se producía en la zona de unión de las carpinterías con la fachada y en las zonas de encuentro de las fachadas con el forjado el suelo, que imputó por deficiencias en el sellado de las carpinterías y la infiltración de agua a través de la pared exterior de la fachada, que se solucionaría con la colocación de unas pipetas que no existen. En el recurso se puso de manifiesto que la carpintería había sido instalada por la propiedad y que por ello no le es achacable esta causa, y en el informe Don. Jaime se achacaban estas humedades no a la falta de canaletas, sino a al defectuoso sellado de la carpintería de aluminio ya que estaban muy localizadas, al tiempo que reflejó que la constructora y la empresa de carpintería Tecarsa estaban realizando las obras de sellado de todos los elementos de carpintería. De todas formas, habiéndose previsto en el proyecto la existencia de tales pipetas, sería posible exigirlas por parte de la propiedad, toda vez que cuando a este perito se le interrogó sobre la posibilidad de que siguiera habiendo humedades de existir las pipetas, su respuesta no fue clara y rotunda en el sentido de excluirlas, y las manifestaciones del aparejador de que de l modo realizado sería suficiente no se admiten, ya que hubo de ser copartícipe en la decisión de no ejecutarlas. Por ello se mantiene la condena, con la salvedad relativa al sellado si ya se llevó a cabo.

c) Tejado. Puntos 8 a 10. Según Don. Jose Manuel , obedecen a la mala ejecución de la cubierta y de los encuentros con la chimenea y otros paramentos, mientras que para Don. Jaime se deberían a la incorrecta realización del lucernario y del sellado de la carpintería, y rechazó que la escasa pendiente de la cubierta tuviera relación con las humedades. La recurrente insiste en que el lucernario de aluminio no estaba en el presupuesto y fue realizado por otra empresa. En cualquier caso, no es posible reducir la causa de los daños sólo al lucernario, ya que las humedades también se producen en otros puntos, y no pudiendo distinguirse a los efectos de responsabilidad, es posible imputar la reparación a la entidad demandada, rechazando en este extremo el recurso formulado.

d) En cuanto al valor de las reparaciones ya efectuadas, se criticó que no se hubieran aportado los justificantes acreditativos de los pagos realizados, pero al margen de que no se había solicitado y es facultad de la parte, se aportó la pericial que los valora, y el perito propuesto por dicha parte mostró su conformidad con tales valoraciones, por lo que existe prueba suficiente, salvo en lo relativo al sellado al que hicimos mención en el punto c).

e) Imposición de intereses de demora desde la interposición de la demanda, que criticó ya que el procedimiento sufrió un retraso de casi dos años desde la misma, por el hecho de que la actora pretendió ampliar su demanda contra el arquitecto y el aparejador de la obra, a la que luego renunció. Se admite también este recurso, ya que la cantidad definitiva no se puede establecer al deberse descontar la suma del sellado de la carpintería en su caso.

Según la sentencia, las cantidades que corresponderían a la reconviniente ascienden a 20.869,98 €, que se desglosan en 16.935,84 € por reparación de deficiencias del informe Don. Jose Manuel de agosto de 2006, y 3.934,14 € del informe de abril de 2007, que compensó con los 13.118,69 € que reconoció a la entidad demandante. El importe de la primera partida debe ser reducido en un 50% tal como expusimos ya que se corresponde con la reparación de la solera, salvo en el extremo de su espesor que admitió la demandante que le incumbía. Así pues habría que descontar 2.193,41 € que es el importe en que se valoraron las obras y a cuyo importe hay que estar aunque Don. Jaime lo valorara por encima, lo que suponen 14.742,43, de forma que esta es la suma que se divide, lo que implica que le corresponde al dueño de la obra recibir la cuantía de 9.564,63 € (7.371,22 + 2.193,41). En cuanto al informe complementario (3.934,14 €), únicamente de la primera partida podría descontarse la parte correspondiente al sellado de la carpintería que hubiera realizado la entidad demandante, cuyo importe no es posible determinar, si bien si se tienen en cuenta las diversas partidas que llevan a dicho saldo, como mucho podría ser la cuarta parte de la suma fijada para todo el primer apartado (1.450 € más el beneficio industrial 19% y el IVA al 16% que se calculó, 1.602 €). Así pues, la mercantil demandante tiene el derecho a recibir 13.118,69 € y a su vez viene obligada a abonar 13.498,77 -con la salvedad mencionada-, de forma que resulta deudora por 815,45.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil FUENTES ESPERANTE EMPRESA CONSTRUCTORA S.L. contra la sentencia de 17/11/2009 dictada en los autos de juicio ordinario nº 124/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira , que revocamos en parte, reduciendo la cantidad que viene obligada a abonar a D. Constantino y Dª Maribel , a la suma de 815,45 €, de la que podrá descontarse la cantidad en que se valore el sellado realizado por Fuentes Esperante, hasta un tope de 1.602 €, en cuyo caso aquéllos resultarían deudores de dicha mercantil por la suma correspondiente, a cuyo pago quedan obligados caso de resultar el saldo desfavorable; todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.