Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 104/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00275/2011

SENTENCIA NUMERO: 275/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 675 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 104/2011 , en los que aparece como parte apelante D. Baldomero , representado por el Procurador de los tribunales Dª PALOMA MAISTERRA POLO, asistido por el Letrado D. CESAR JAVIER CASADO ESCÓS, y como parte apelada Dª Azucena , representada por el Procurador de los tribunales Dª MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO, asistida por el Letrado Dª MARIA-JOSE ESCOLA HERNANDO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 23 de noviembre de 2010, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1.- Desestimo la solicitud de modificación de medidas interesada por D. Baldomero contra Dña. Azucena . Por tanto: 2.- Impongo las costas al actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte actora, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 16 de marzo de 2011 , su inadmisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de mayo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia desestimatoria dictada en la instancia suplicando su revocación y se estime la demanda por él planteada en la que solicitaba se modificase parcialmente el régimen de visitas establecido en la Sentencia firme de divorcio de 25 de julio de 2005 , respecto del hijo menor, Pablo, en el sentido de establecer que "el hijo Pablo dispone de total libertad para fijar el fin de semana alterno que le corresponde con su padre, de tal manera que de cuatro fines de semana de un mes la mitad estén con el padre y la otra mitad con la madre. Para el buen desarrollo de este derecho el hijo comunicara a su padre el primer día de la semana o a lo máximo el segundo, el fin de semana elegido de tal manera que el padre pudiera conocerlo y organizarse para que la visita pudiera desarrollarse con total normalidad."

SEGUNDO.- El actor fundó su demanda de modificación de medidas en que la reanudación de las visitas con sus hijos, tras la Semana Santa de 2010, está resultando conflictiva al existir discrepancias entre los litigantes, lo que ha llevado a que los hijos no visiten al padre, proponiendo por, esa razón, ante el cumplimiento de la mayoría de edad del Hijo David, que sea el hijo Pablo, de 16 años, el que disponga de total libertad para establecer los fines de semana alternos que le corresponda estar con su padre, debiendo comunicárselo a éste con la suficiente antelación.

Ahora, en su recurso, alega que los problemas en el ejercicio del régimen de visitas surgen cuando contrae matrimonio con su actual mujer, en Julio de 2009, circunstancia dice que no ha aceptado la Sra. Azucena , realizando ésta, interpretaciones forzadas del calendario escolar.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar por su falta de consistencia y fundamento.

La modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia matrimonial firme, requiere ineludiblemente, la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias entonces concurrentes que determinaron su adopción.

El recurrente invoca como alteración sustancial en este pleito los desacuerdos de los litigantes sobre los fines de semana alternos que corresponden al padre con sus hijos, desacuerdos que no pueden solventarse en un pleito de modificación, sino por la vía de la ejecución judicial para la determinación y concreción de la Sentencia que aprueba el régimen de visitas. Así se hizo en el proceso de ejecución seguido por similares motivos, con el número de procedimiento 1501/2009, en el que recayó el 26 de enero de 2010 Auto, cuya copia ha sido aportada al proceso (folios 30 y 31 de las actuaciones).

De todas maneras, la prueba practicada en este pleito ni siquiera revela la realidad de esos desacuerdos que se invocan. La demandada aporta cinco comunicaciones del actor en las que éste solicita cambios de fines de semana que le correspondían por motivos profesionales (folios 68 a 74), y una carta manuscrita de Pablo en la que le informa al padre de su deseo de estar con él, sin coincidir con la hija de su actual mujer (folio 75).

En exploración practicada el 16 de noviembre de 2010 (folio 87), Pablo relata que algunos fines de semana su padre quiere cambiar el régimen de visitas para que coincida con la hija de su mujer, surgiendo esta cuestión a partir de Semana Santa, y que desea seguir viendo a su padre, cumpliéndose el régimen de visitas estipulado en la Sentencia firme de divorcio.

No existe indefinición o confusión en las cláusulas del convenio pactado por los litigantes y aprobado por la Sentencia de divorcio, ni motivo que justifique su modificación.

El recurso, en suma, debe ser desestimado, ratificándose el pronunciamiento que sobre costas contiene la Sentencia impugnada, dado que la innecesariedad del presente proceso ha obligado a la demandada a litigar, asumiendo unos costes y gastos que no tiene por qué soportar.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada correrán a cargo del recurrente (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza, el 23 de noviembre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.