Sentencia Civil Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 153/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00275/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 153/12

Autos núm. 1040/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 275/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a diecisiete de diciembre de 2012.

VISTOS,ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de PAVITEC 2000 S.L UNIPERSONAL representado por el/la procurador/a D/DÑA. Fernando Giralda Vera, contra MAYAMIR TECNICA S.L representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Caridad Almansa Nueda.

ACEPTANDO,los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Giralda Vera, en nombre y representación de Pavitec 2000, S.L.U, contra Mayamir Técnica, S.L, y absuelvo a la mercantil demandada de los pedimentos contra ellos deducidos.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas con la demanda principal.

Estimo parcialmente la reconvención interpuesta por la Procuradora Dª. Caridad Almansa Nueda, en nombre y representación de Mayamir Técnica, S.L, contra Pavitec 2000, S.L.U, y condeno a la misma a pagar a la primera 11.377`87 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Cuarto.'

Antecedentes

PRIMERO.-La relacionada Sentencia de 5 de marzo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 26 de noviembre de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.-Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, y

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el apelante, en disconformidad con la resolución judicial que impugna error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Como señala la resolución de instancia, resumiendo la pretensión de la actora, hoy apelante, se ejercita acción de resolución contractual por inhabilidad de la maquina de proyección de mortero que compro al demandado, hoy apelado.

TERCERO.-La sentencia estima que la referida maquinaria funciona correctamente si bien el empleo de los aditivos utilizados, objeto también de compraventa al mismo demandado, son incompatibles con el mortero, bastando solo el cambio de los mismos para el correcto funcionamiento de la maquina.

La maquina, debe decirse tiene un valor de 25.901,12 euros y los aditivos de 1.889,55 euros.

CUARTO.-Sentados cuantos antecedentes llevamos expuestos hay que señalar que la actora, en su demanda, solo habla de inhabilidad de la maquina adquirida, sin hacer referencia a estos aditivos reseñados, comprados en la misma operación.

QUINTO.-Si decimos ello es porque también constituye pretensión en esta alzada la resolución contractual, si bien de forma subsidiaria, porque esos aditivos eran inidóneos y hacían inhábil e insensible la maquina de autos.

Amen de que estaríamos ante nueva pretensión no deducida en la demanda y por tanto impasible de incorporar a la alzada, una mera referencia a la doctrina de la exceptio ' non adiplenti contractus' y a la exceptio ' non rite adiplenti contractus' nos llevarían al rechazo de la pretensión.

La SAP de Cantabria de 18-5-2010 diferenciando ambas excepciones señala: ' debe recordarse que sea sucintamente que la 'excepción de incumplimiento contractual' -'exceptio non adiplemti contractus'- es un remedio basado en el carácter sinalagmático de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre ellas la compraventa, que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde. La jurisprudencia ha distinguido, entre tal excepción y la de contrato defectuosamente cumplido - 'exceptio non rite adimpleti contractus'-, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar que procede en función de si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( SSTS 14 de julio de 2003 , 21 de marzo de 2001 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas). En definitiva, el elemento clave justificante del éxito de la excepción de contrato no cumplido es un incumplimiento grave, esencial, por parte de quien reclama, al punto de frustrar el legítimo interés de la otra parte en el cumplimiento del contrato, como ocurre, indudablemente y entre otros, en los supuestos en que se pretende cumplir entregando cosa distinta - 'aliud por alio'-, o cosa inútil para su destino ( STS. 20 diciembre 2006 ). La constatación de tal incumplimiento requiere inevitablemente la debida concreción de cuál sea el contenido de la obligación contractualmente asumida y cuales sean los términos en que la parte que reclama pretende cumplir, a fin de poder comparar ambos y concluir si ha habido o no un incumplimiento; y, en fin, la valoración de éste como grave o no a efectos de tener por justa y adecuada a la buena fe la oposición de tal excepción debe hacerse atendiendo a los términos mismos del contrato y a la situación objetiva que este define, de suerte que no basta en general la mera insatisfacción subjetiva, salvo que haya habido una verdadera incorporación al contrato de niveles de satisfacción subjetivos.'

SEXTO.-Si es claramente culpa de los aditivos el no funcionamiento de la maquina, si son estos de fácil reemplazo y si además ese incumplimiento lo es de lo cuantitativamente menos importante del contrato total, lo procedente no es sino el dictado de la sentencia ahora impugnada, que rebaja del precio a pagar de lo que restaba de la operación de autos, el importe de los referidos aditivos.

SEPTIMO.-Pero como apuntábamos eso es la pretensión subsidiaria a la principal ejercitada, la de la inhabilidad de la propia maquina en si, a cuyo efecto el recurrente alega el error valorativo.

Este Tribunal cuando se habla de error valorativo viene diciendo de forma general: 'A) que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter 'ordinario', permite al Tribunal conocer íntegramente de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 )_ no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez 'a quo' y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Por ello se permite legalmente el recurso basándose el apelante en 'error', en la apreciación de la prueba (no en ilegalidad en la ponderación, por otro lado imposible cuando las normas reguladores de la apreciación de la prueba son admonitorias y remitidas en el modo de realizar a la 'sana _crítica'). En esta dirección también la STS de 19.21.91 dice que 'la apelación comporta la voluntad del apelante de someter al tribunal superior las cuestiones planteadas sin más límites que los inherentes a la prohibición de la 'reformatio in peius'. La apelación es, pues, una instancia en la que el tribunal tiene que conocer de nuevo todas las cuestiones ..'; sentido en el que también se pronuncia la STS de 19.11.91 , cuando precisaba que 'en el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitorio de la reformatio in peius'. Dicho ámbito sobre la convicción y apreciación de hechos derivados es plena, al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales (peritos, testigos, etc. La ausencia de inmediación directa por el Tribunal de Apelación pueda determinar dar singularidad y protagonismo a quien presenció críticamente el modo de desenvolverse aquellos, sobre todo cuando no existen actas videográficas, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación, y que ha de entenderse en dicho sentido, esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

B) No es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador por el subjetivo de la parte y

C) También, en reiteradas ocasiones, hemos señalado que cuando en esa valoración el criterio del juzgador se asienta sobre un determinado informe pericial no es admisible pretender error valorativo en la prueba por existencia de otro informe pericial contradictorio con aquel.

OCTAVO.-El Tribunal, vía ponente, ha visionado el video del juicio oral. Es verdad que hay posiciones contrapuestas en si la maquina funciona o no en si misma, pero a nuestro juicio no puede hablarse de error valorativo, pues consta la declaración del fabricante de la misma, distinto del vendedor demandado, que manifiesta haber estado en su puesta en funcionamiento y esta funcionaba y sólo cuando se utilizo aditivos inidóneos, lo que afirma que es frecuente porque hay que ir adaptándolos al tipo de mortero ha utilizar, no funciono. Tal afirmación parece contrastada con otra prueba hecha si bien con otra maquina igual por la negativa actora a utilizarse la de autos, con otros aditivos y funciono y ello que fue grabado en video se remitió a dicha actora para que comprobase que era cuestión de aditivos el no funcionamiento quien ya no quiso el cambio de los mismos por considerarse estafada.

Apuntábamos, lo decíamos, que hay un informe del perito-testigo de la actora en el sentido de que era la maquina que no funcionaba, pero el mismo reconoce que cuando se estaba realizando la prueba, llegó tarde a la misma, cuando se llevaban varios intentos por lo que no pudo observar en consecuencia esa primera puesta en marcha de la maquina, sin aditivos, a la que hacía referencia el fabricante, por lo que parece adecuarse a derecho la resolución del juzgador de instancia atribuyendo los defectos de funcionamiento a los señalados aditivos.

NOVENO.- Queda por examinar un último alegato que se hace por el apelante y es el de retraso desleal en el ejercicio de derechos al entender por tal el ejercicio de la reconvención.

Como tal alegato es nuevo en la alzada lo que de por si comporta su rechazo pues no es dable un debate sobre lo no debatido en la instancia. Pero es que hablar de retraso desleal por la reclamación judicial de lo que se entiende se adeuda de lo vendido en el plazo de dos años des la venta no puede tener tal consideración habida cuenta el plazo de prescripción de la acción que se ejercita. Y mucho menos se puede derivar tal retraso por aprovechar la demanda de resolución contractual para formular la reconvención.

DECIMO.-Por cuanto razones llevamos expuestas procede confirmar la resolución impugnada, con imposición de costas al recurrente, vía criterio del vencimiento, consagrado en los artículos 398 y 394 de la LEC , por lo que

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012, dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Albacete , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.