Sentencia Civil Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 233/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00275/2012

Rollo núm.:233/12

S E N T E N C I A Nº 275

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 30 de mayo de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, bajo el número 358/06 , Rollo de Sala número 233/12, entre partes, de una como actor-apelante, don Valentín , representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Jeroni Tomás Romás, dirigido por el letrado don Juan Planas Pons, de otra, como demandados-apelados, doña Fermina y la entidad "Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros", representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Andrés Ferrer Capó, dirigidos por el letrado don Pedro Morell Pou, doña Julia y "Musaat, Mutua de Seguro a Prima Fija", representadas en esta alzada por el procurador de los tribunales don Andres Ferrer Capó, dirigidos por el letrado don Juan Caldentey Vidal, y "Construcciones Hermanadas S.L." y "Promociones Arco Sud S.L.", representadas en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña María Mascaró Galmés, dirigidas por el letrado don Cristóbal Borrás Salas".

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por don Valentín , contra doña Fermina , la entidad "Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija", doña Julia , la entidad "Musaat, Mutua de Seguro a Prima Fija", la entidad "Construcciones Hermanadas S.L." y la entidad "Promociones Arco Sud S.L.", absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos deducidos en su contra, y ello con imposición a la parte actora de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 30 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el escrito inicial del presente proceso, don Valentín , arrogándose la condición de propietario de la vivienda sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Son Macià, término municipal de Manacor, y de comitente de las obras de construcción de dicha edificación, ejercita acción por vicios constructivos aparecidos en la casa, pretensión que dirige contra los agentes que participaron en la construcción, con base tanto en su responsabilidad profesional como en su responsabilidad derivada del contrato de arrendamiento de obra.

En el suplico de la demanda se pide la reparación de los defectos, y una indemnización a razón de 2.200 € mensuales desde la obtención del certificado de final de obra hasta la reparación, por haber sido imposible el alquiler de la vivienda a causa de la existencia de las deficiencias.

En el acto de la audiencia previa el actor, en trámite de alegaciones complementarias, puso de manifiesto que en el curso del procedimiento, en concreto el 16 de junio de 2008, había procedido a vender la vivienda, por lo que modificaba sus peticiones iniciales en el sentido de que se condenase a los demandados a abonarle una indemnización de 100.000 € por los vicios constructivos y un lucro cesante de 2.200 € mensuales desde el certificado de final de obra hasta la fecha de la venta.

La jueza de primera instancia admitió las alegaciones complementarias. Sin embargo, la misma juzgadora, en su sentencia, considera que la actora no ha acreditado ser titular de un interés legítimo en las resultas del presente litigio tras la transmisión de la vivienda, por lo que estima la excepción de falta de legitimación activa sobrevenida.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandante cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso de apelación, sostiene como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Se mantiene el interés legítimo determinante de su legitimación puesto que a causa de los vicios objeto del presente proceso hubo de vender la vivienda por precio inferior al hubiera tenido en el mercado de no haber estado afectada por las deficiencias a las que se refiere la demanda. Así, alega, en la escritura de compraventa se hizo constar que la parte vendedora se reservaba las acciones que pudieran corresponderle por los vicios constructivos.

b) En cualquier caso, el actor siempre ha sido titular del interés de que se le abone el lucro cesante, ahora limitado, en cuanto a su "dies ad quem", a la fecha de venta de la vivienda de autos, extremo éste sobre el que la sentencia de primera instancia no se pronuncia.

SEGUNDO.- Para el caso de transmisión del objeto litigioso, lo que el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé es la sustitución procesal, entrando a formar parte de la relación jurídico-procesal el adquirente que ha de ocupar en el litigio la posición que hasta ese momento correspondía al transmitente.

La sucesión por transmisión de la cosa litigiosa supone una excepción al principio "pendente lite nihil innovetur" que obedece al designio del legislador de facilitar la defensa de sus propios derechos a aquellos que han devenido sus verdaderos titulares, aunque supone una alteración de los términos en los que la litis se constituyó inicialmente.

En el caso de autos no se optó por dicho mecanismo ni se llevaron a cabo los trámites propios de la sucesión procesal, sino que el demandante inicial decidió permanecer en el litigio, pese a la transmisión de su vivienda por escritura pública de 16 de junio de 2008.

TERCERO.- La permanencia de la misma parte actora, pese a la transmisión de la cosa litigiosa, había de tener necesariamente una influencia en el objeto de la pretensión, en la consecuencia jurídica pretendida en la demanda.

Así, el actor, que había perdido la propiedad de la vivienda en la que se habían manifestado los vicios edificativos, no podía pretender ya su reparación, como había solicitado en el escrito iniciador del pleito, puesto que la vivienda no era ya suya y carecía de interés en que tales arreglos llegasen a ejecutarse pues él no había de beneficiarse de tal condena.

Por ello en la audiencia previa modificó su pretensión y solicitó una indemnización de 100.000 €, importe que es el que se fijaba en el informe de perito aportado como documento número 11 de la demanda.

Es en ese sentido en el que la jueza "a quo" admitió la modificación del petitum inicial entendiendo que se no se trataba de una "mutatio libelli" vedada por el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho criterio de la jueza de primera instancia no parece desacertado puesto que el propio ordenamiento permite, aunque ya en fase de ejecución, el cambio de una condena de hacer no personalísimo, como es la de reparar, en una indemnización de daños y perjuicios ( artículo 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sin embargo, lo que se puso de manifiesto en el acto del juicio es que la actora redefinía su posición en el proceso y la formulaba en términos nuevos. No solicitaba una indemnización equivalente a las deficiencias constructivas objeto de la demanda, sino una indemnización por la rebaja que hubo de hacer en el precio de la compraventa de la vivienda.

Ello supone, ya sí, un cambio en la formulación de la pretensión, puesto que su objeto no es ya una reparación o su equivalente económico, sino un desvalor de la vivienda puesto de manifiesto en el momento de su transmisión. El actor no reclamaba como propietario de la vivienda ni como comitente en el contrato de arrendamiento, sino como vendedor perjudicado en la compraventa como consecuencia de la existencia de defectos constructivos.

Ello supone una modificación de la causa petendi por cuanto no se pide una indemnización por vicios constructivos sino el desvalor de la vivienda. Por mucho que uno y otro concepto pudieran coincidir cuantitativamente, los hechos con base en los cuales se solicita la condena son distintos -vicios ruinógenos versus rebaja del precio en la compraventa- y no puede olvidarse que los hechos son el elemento fáctico definitorio de la causa de pedir ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que, ellos sí, son inmodificables a lo largo del del proceso.

Pero, además, en el juicio se puso de manifiesto, también, la falta de legitimación activa del demandado. Es cierto que esta cuestión no se había planteado con anterioridad, pero no lo es menos que la falta de legitimación activa puede apreciarse de oficio como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1995 y de 28 de diciembre de 2007 ).

El mismo Tribunal Supremo, en doctrina recaída sobre las reclamaciones por ruina formuladas al amparo del artículo 1591 del Código Civil , establece que el adquirente de una edificación tiene la acción contra arquitectos y contratistas que correspondería a su transmitente, como dueño de la obra que contrató con aquellos, pues al traspasarle la propiedad del edificio, se entienden también transmitidas las acciones que como tal propietario le asisten ( sentencias de 5 de mayo 1961 , 20 de febrero de 1981 , 30 de abril de 1982 y 28 de junio de 1982 , 26 de noviembre de 1984 y 10 de febrero de 2004 entre otras). Por lo que, al haber transmitido la propiedad el demandante transmitió la acción que tenía contra el contratista debiendo haberse personado para defender la pretensión el nuevo propietario de la obra, y ello con independencia de cuales fueran las relaciones jurídico-privadas de naturaleza sustantiva que pudieran haberse dado entre las partes.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la falta de legitimación activa para reclamar una indemnización por los vicios constructivos.

TERCERO.- Pero es que, aunque obviando los anteriores obstáculos se pudiera entrar en el fondo del asunto, la pretensión se vería abocada al fracaso por no haber acreditado el actor ni que efectuara una rebaja a los adquirentes de la vivienda por los desperfectos que presentaba, ni el importe de ésta. Así:

a) La parte apelante pretende acreditar la rebaja con base en la cláusula de la escritura de compraventa de 16 de junio de 2008 en la que se hace constar la existencia del presente proceso y en la que el vendedor se reserva los derechos que a su favor pudieran derivarse de dicho litigio. Pero en el instrumento público no se hace mención a que la existencia de los vicios fuese determinante, en una u otra medida, de una rebaja en el precio.

b) No se prueba en autos que la indemnización haya de ser de 100.000, como solicita el actor apelante, puesto que para la acreditación de dicho extremo la demandante se basa, como único elemento probatorio, en un dictamen de don Emiliano , aportado como documento número 11 de la demanda en el que se concluye que los "gastos de saneamiento" de la vivienda son de 100.000 €.

Se trata de un informe no ratificado en juicio, por lo que no ha podido ser sometido al examen contradictorio de las partes, y que está elaborado por un licenciado en economía y empresa pese a estar su objeto constituido por unas deficiencias edificativas.

Por lo demás, el propio Sr. Emiliano pone de manifiesto las limitaciones con las que debe ser valorado su informe cuando señala en él que "los gastos exactos reales pueden ser averiguados solamente después de haber abierto ciertas partes de obra, después de exponer un concepto de saneamiento y después de pedir ofertas a empresas competentes".

c) No puede olvidarse que lo que ahora solicita el demandante es el desvalor de la vivienda, no el importe de los defectos edificables y se trata de conceptos que no tienen por qué ser coincidentes.

De lo que antecede se deduce que, aun cuando fuese posible entrar en el fondo del asunto, la pretensión actora que tiene por objeto el cobro de una cantidad por la rebaja en el precio que supuestamente hubo de hacer al vender la vivienda de autos debería ser igualmente desestimada, por falta de acreditación de la existencia del daño y de su importe, hechos constitutivos de la pretensión actora, que ha de ser la perjudicada por su falta de probanza ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- La falta de legitimación activa a la que antes se ha aludido no concurre respecto a la segunda de las peticiones, esto es, la que tiene por objeto el lucro cesante, consistente en los alquileres dejados de percibir como consecuencia de los defectos. Se trata de un daño que supuestamente se habría causado al dueño de la obra desde la entrega de ésta (establecida en la fecha del libramiento del certificado de final de obra) hasta su transmisión, por lo que tiene legitimación para reclamar tales daños de las personas que supuestamente se los habrían causado, esto es, los agentes que intervinieron en el proceso edificativo y que, según la demanda, son los responsables de tales vicios dentro de cada una de sus respectivas esferas profesionales.

A diferencia de los anteriores, se trata de daños que se produjeron cuando el demandante era propietario de la vivienda y que no se transmitieron con ésta pues estaban vinculados a la posibilidad de utilizarla, la cual despareció para el Sr. Valentín en el momento en que transmitió el inmueble a un tercero.

Antes que nada hemos de precisar que nos hallamos ante una solicitud de indemnización por lucro cesante y que en tales casos la carga de probar los daños que en toda acción por responsabilidad civil incumbe al actor deviene, cuando de lucro cesante se trata, aún más estricta pues es doctrina reiterada la que sostiene que este tipo de perjuicio ha de ser apreciado restrictivamente debiéndose probar rigurosamente que se dejaron obtener las ganancias, sin que sean dudosas ni contingentes o sólo fundadas en esperanzas ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1974 y de 17 de diciembre de 1990 , entre otras muchas).

Pues bien, en el caso de autos, no ha quedado acreditado el hecho básico determinante del alegado lucro cesante, como sería la imposibilidad de que la vivienda de autos, por los defectos que presentaba, fuese inhabitable, o inidónea para ser usada por el demandante o por un tercero, ni tampoco el importe de la indemnización, que oscila entre los 2.200 € mensuales que se señalan en el certificado de la inmobiliaria aportado como documento número 12, y los 1.900 y 1.500 € de la pericial judicial.

Por otro lado, tampoco puede entenderse acreditada la pérdida de una oportunidad real de alquiler por la mera alusión a "diversos clientes interesados" que se hace en la certificación de la inmobiliaria " DIRECCION000 CB", acompañada con la demanda, no ratificada en juicio.

QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Francisca Riera Servera, en nombre y representación de don Valentín , contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.