Sentencia Civil Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 243/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00275/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 243/12

Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario 180/11

Órgano de origen: Juzgado de 1ª Instancia de Sigüenza (Guadalajara)

APELANTE: Victorio

Procurador: Gregoria Gonzalo Bermejo

Abogado: José Palomino López

APELADO: CONSTRUCCIONES HIJES, S.L., Luis Carlos , Carolina

Procurador: Santos Monge de Francisco, Sonia María Lázaro Herranz, Sonia María Lázaro Herranz

Abogado: Antonio Mozas López, María Teresa Lobarte Fontecha, Miguel Solano Ramírez

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 273/12

En Guadalajara, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 180/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de Sigüenza (Guadalajara), a los que ha correspondido el Rollo nº 243/2012, en los que aparece como parte apelante D. Victorio , representado por la Procuradora de los tribunales D. Gregoria Gonzalo Bermejo, y asistido por el Letrado D. José Palomino López, y como partes apeladas CONSTRUCCIONES HIJES, S.L., representado por el Procurador de los tribunales D. Santos Monge de Francisco y asistido por el Letrado D. Antonio Mozas López, D. Luis Carlos , representado por la procuradora Dª Sonia Mª Lázaro Herranz y asistido por la letrado Dª María Teresa Lobarte Fontecha y Dª Carolina , representada por la procuradora de los Tribunales Dª Sonia María Lázaro Herranz y asistida por el letrado D. Miguel Solano Ramírez, sobre vicios de construcción y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 30 de marzo de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: desestimo la demanda interpuesta por D. Victorio contra Construcciones Higes Cabrera, S.L., D. Luis Carlos y Dª Carolina y absuelvo a los mismos de la acción frente a ellos ejercitada, con expresa imposición a la actora de las costas procesales derivadas del presente procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Victorio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de noviembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Gregoria Gonzalo Bermejo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Victorio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sigüenza de fecha 30 de marzo de 2012 , articulando su recurso en orden a tres motivos: error en la apreciación de la prueba; error por infracción procesal al contravenir el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la interpretación y aplicación del artículo 1.591 del Código Civil así como la inaplicación parcial de los artículos 17.1 , 18, 11 y 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en los sucesivo LOE) y, por último, indebida aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la imposición de costas a la parte actora.

Se oponen al recurso los demandados en la instancia y ahora apelados, la representación procesal doña Carolina , Construcciones Hijes, S.L. y don Luis Carlos en su condición de Aparejador, Constructor y Arquitecto que intervinieron en la construcción de la edificación contratada por el apelante a los demandados.

El origen del litigio radica en que el actor suscribió un contrato de ejecución de obra con la mercantil demandada para que construyera una vivienda unifamiliar de nueva planta. Por razón de la obra era necesaria la intervención de Arquitecto y Aparejador, para lo cual formalizó sendos contratos de arrendamiento de servicios con los otros demandados. El certificado final de obra se extendió en fecha 24 de septiembre de 2004, si bien a raíz de la finalización de las obras (así se dice al folio 4 de la demanda) aparecieron en la vivienda numerosos defectos. Ante ello, fue con fecha de julio de 2010 cuando se remitieron por el apelante sendas cartas a los demandados advirtiendo de los defectos que presentaba la vivienda, cartas estas a las que ningún caso se les hizo por parte de los demandados. La demanda se presenta en fecha 10 de junio de 2011 y en ella se pide que se condene a los demandados de forma solidaria a la ejecución de las obras necesarias para reparar los vicios de la vivienda o, alternativamente, que se les condene al pago de 65.839 euros, importe de las obras efectuar.

La sentencia considera que la acción está prescrita, acogiendo así la oposición de los demandados a la demanda presentada contra ellos por el apelante y, en consecuencia, desestima la demanda.

A la vista de los términos en que está planteado el recurso de apelación, es menester recordar lo que esta Audiencia Provincial dice con relación a la LOE y las acciones que al amparo de dicha norma se ejercitan. Así en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 se dijo: 'La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembreque ambos recurrentes invocan en apoyo de sus pretensiones revocatorias y, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Leyde aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no sólo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada unode los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.' Y siegue diciendo: 'En la Ley 38/99se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos -edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada unode ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : ex lege, personal, individualizada y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agenteque ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque sólo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agentees quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1en relación con el artículo 6)... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

No obstante lo anterior, lo cierto es que del escrito del recurso de apelación no se desprende del mismo, que el apelante cuestione la prescripción aplicada en la sentencia y que sirve de fundamento para desestimar la demanda; no se dice si ello es erróneo o equivocado, sino que la parte se mantiene silente sobre dicho extremo.

SEGUNDO.- Se aduce por el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba. Para fundamentar tal enunciación se acude a recoger en el recurso de apelación determinados extremos de los diferentes medios probatorios practicados, lo cual es respetable pero ello, en modo alguno evidencia el error que se denuncia. En efecto, la sentencia acoge la prescripción de la acción aducida por los demandados, porque esta se ejercita al amparo de lo dispuesto en la LOE y la sentencia con fundamento en los informes periciales pone de manifiesto que los vicios o defectos no son encuadrables en el artículo 17.1.a ), única sobre la que existiría aun el plazo de diez años, teniendo en cuanta que la obra se acabó a finales del año 2004 y el plazo que marca la LOE es de diez años; la sentencia no dice que no existan defectos, sino que estos no son encuadrables en el apartado anterior y, por tanto, hay que entender que están prescritos, pues el plazo de garantía es de tres años y el plazo para el ejercicio de la acción es de dos desde que los mismos se manifiestan y, a tenor de lo manifestado por el demandante, si fue al tiempo de finalizar la obra, final de 2004, y se reclama en el año 2010 ni que decir tiene no sólo que ha transcurrido el plazo de garantía, esto es el establecido legalmente, sino también el fijado para el ejercicio de la acción legal de responsabilidad. Por consiguiente, el motivo no puede tener acogida.

TERCERO.- Se dice que la sentencia incurre en error por infracción procesal al contravenir el artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en error en la interpretación y aplicación del artículo 1.591 del Código Civil así como la inaplicación parcial de los artículos 17.1 , 18, 11 y 12 de la LOE . No se comprende donde radica la infracción artículo 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la sentencia acoge lo aducido por los demandados y, en consecuencia, considera que la acción está prescrita debiendo en congruencia con el anterior pronunciamiento, absolver a los demandados. Por consiguiente, no se advierte error alguno. Sin embargo, el apelante sostiene que en la sentencia no se ha tenido en consideración que el artículo 18 de la LOE se refiere a las responsabilidades por incumplimiento contractual y en el caso de autos es evidente el incumplimiento.

Ante tal alegato, es menester hacer una serie de consideraciones. Como antes se dijo, la LOE junto con la acción de responsabilidad o legal que se puede ejercitar contra los intervinientes en la construcción de lo edificado y que se recoge en el artículo 17 de la citada norma , alude, como no puede ser menos, a las acciones que el perjudicado puede ejercitar con fundamento en las que le permita el negocio jurídico o el contrato que tenga firmado en este caso, las dimanantes del contrato de obra y de arrendamiento de servicios. La anterior distinción no es baladí, pues el comportamiento del perjudicado con respecto al ejercicio de una u otra acción es muy distinto. Así en el primer caso le bastará con acreditar la existencia de los vicios o defectos, debiendo demostrar los que han intervenido en la construcción que los mismos no son responsabilidad suya o por culpa a ellos imputables; se produce una inversión de la carga probatoria. Por el contrario, cuando se ejercita la acción por incumplimiento de contrato, que tiene en plazo de prescripción de quince años, será la parte que diga que la contraria no ha cumplido la que debe de probar y acreditar el incumplimiento que esgrime y en que medida el mismo es la causa y motivo de los defectos y de su concreta responsabilidad.

Dicho esto, existe una relación contractual de los sujetos que intervienen en la construcción, esto es, Arquitecto, Aparejador y Constructor, con el demandante, en la forma de arrendamiento de obra y de servicios, cuestión esta que no se discute; de la prueba practicada y con fundamento en el informe elaborado por la perito designado judicialmente doña Santiaga , del mismo se desprende que la edificación presenta diversos defectos los cuales según dicho informe son debido a una actuación incorrecta por parte de los que han intervenido en la construcción; defectos estos que, como más tarde se verá, responde a una mala práctica ya sea en la contracción, en la vigilancia de lo que se construye o en el diseño o solución contractiva adoptada en el proyecto, lo que supone un incumplimiento de sus obligaciones contraídas contractualmente.

Así, siguiendo lo que se recoge en el informe pericial referido se advierte que bajo el enunciado '6. Causas y reparaciones' (Pág. 27 del citado dictamen) del mismo se desprende que lo edificado presenta las siguieres deficiencias:

6.1.- Microfisuras del revestimiento exterior de la vivienda, lo que obedece a un defecto de la construcción del cual es responsable el constructor y la persona encargada de la vigilancia, esto es el Aparejador.

6.2.- Fisuras del revestimiento exterior de la vivienda. En ella están comprendidas las fisuras en medianeras, en cantos de forjados, en zonas de huecos, grieta en junta de vivienda y grieta en peto de terraza. Las causas que determina el perito lo son debido a defectos constructivos o de ejecución, de los que deberá de responder tanto el constructor, como el aparejador en cuanto encargado de de efectuar lo encomendado y de su vigilancia y seguimiento.

6.3.- Desprendimiento del revestimiento exterior de la vivienda. Como se desprende del informe pericial se ha producido una gran plancha de mortero y esta ahuecado, lo que se considera como defecto constructivo, proyectándose su responsabilidad sobre el constructor y la persona encargada de la vigilancia y seguimiento, el aparejador.

6.4.- Roturas en el pavimento exterior de la terraza, son defectos de los que adolece el solado cerámico y que se debe a una mala elección del material no propio para el lugar atendiendo a la climatología. Sin embargo, de lo actuado no se desprende quien es el responsable de la elección pues no se dice nada al respecto.

6.5.- Humedades en plantea sótano. Según el informe pericial las mismas son debidas ' El hecho de que el muro contenga tierras de la parcela colindante puede ser el origen de que se ejecutara de un pie de ladrillo cerámico (25 cm. de espesor) en lugar de medio pie de ladrillo cerámico (12,5 cm.) que es como estaba definido en proyecto (ver documentación anexa, punto 10.6 estructura: planta sótano).= Sin embargo, esta modificación no ha quedado documentada y tampoco se ha encontrado definición de impermeabilización de esta zona en concreto.' De ello se puede sostener que de dicha anomalía deberá responder el constructor y el aparejador, pues uno por llevar a construir lo que no está en el proyecto y Arquitecto Técnico, por no prestar la vigilancia adecuada con relación a lo que se construye y su adecuación a lo proyectado.

6.6.- Oxido en vigas, el cual es debido a una insuficiencia del mismo que arranca de que lo proyectado para ello no es suficiente, por lo tanto, ello es imputable al que Arquitecto, en cuanto lo recogido en el proyecto no es bastante para evitar el oxido.

6.7.- Humedades en el interior de la vivienda. Como se dice en el informe pericial, las mismas son debidas a otras causas que corregidas estas llevaran consigo la desaparición de dicha humedades. Es de ver que el defecto trae su causa en otros, por lo que corregidos aquellos desaparecerá esta, no pudiendo ser el mismo atribuido a ningún incumplimiento, sino a una consecuencia de otro incumplimiento.

6.8.- Fisuras en el yeso de la tabaquería. Son fisuras sin importancia, debidas a los movimientos estructurales que se suelen producir durante los dos primeros años y hasta que la construcción se asienta sobre los cimientos definitivamente.

6.9.- Fisuras en forjados junto a vigas metálicas. Las fisuras, se deben a la solución contractiva de la que es responsable el Arquitecto autor del proyecto.

6.10.- Se advierte una fisura en chimenea, sin que pueda determinarse una causa directa clara que haya podido generar la lesión, pudiendo tratarse de un defecto de la pieza prefabricada. De la que ninguno de los demandados responderá.

6.11.- Alero desnivelado. Se debe a una solución constructiva no correcta, aspecto este que es imputable al Arquitecto.

Por todo ello, los demandados deberán de reparar los defectos advertidos que son consecuencia de los incumplimientos contractuales cometidos por estos en la construcción de la vivienda, toda vez que es el pronunciamiento principal que se interesa por la parte demandante; si bien sólo a los que afecte la intervención que hayan tenido en lo construido y que sea consecuencia de su obligación concreta de acuerdo con la relación entablada con el actor. Así, Construcciones Higes Cabrera, S.L., los defectos que figuran con los números 6.1, 6.2, 6.3 y 6.5. De ellos también responde doña Carolina al no actuar con la debida vigilancia en la ejecución de los mismos y don Luis Carlos de los que figura con los números 6.6, 6.9 y 6.11; no respondiendo ninguno de los demandados de los aparecen bajo los números 6.4, 6.7. 6.8 y 6.10.

Dentro de dicho motivo, se dice que la sentencia recurrida incurre en error en la interpretación y aplicación del artículo 1.591 del Código Civil . En este sentido, se puede decir que el mismo se vuelve irrelevante a tenor de lo anterior al igual que lo esgrimido por el apelante con relación a las costas.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, no se hace pronunciamiento condenatorio alguno de las causadas en la instancia al estimarse en parte la demanda presentada, ni tampoco por las causadas en esta alzada por estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte, el recurso de apelación entablado por doña Gregoria Gonzalo Bermejo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sigüenza de fecha 30 de marzo de 2012 y:

1º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada.

2º.- Se estima parcialmente la demanda presentada por don Victorio contra Construcciones Higes Cabrera, S.L., doña Carolina y don Luis Carlos y se condena a:

Construcciones Higes Cabrera, S.L. y a Doña Carolina , de forma solidaria, a efectuar las obras para reparar los defectos recogidos en el informe pericial bajo los números 6.1, 6.2, 6.3 y 6.5.

Don Luis Carlos , a llevar a cabo las obras necesarias para reparar los defectos recogidos en el informe pericial bajo los números 6.6, 6.9 y 6.11.

3º.- No se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, ni las caudadas en la instancia ni tampoco las causadas en esta alzada, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.