Sentencia Civil Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 70/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00275/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 70/2012

Materia: Concursal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: incidente concursal nº 128/2008

SENTENCIA nº 275/2012

En Madrid, a 5 de octubre de 2012.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 70/2012, los autos del procedimiento de incidente concursal nº 128/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por los administradores concursales de AFINSA BIENES TANGIBLES SA contra D. Abilio y de D. Artemio y contra AFINSA BIENES TANGIBLES SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acción concursal de reintegración.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, por un lado, D. Abilio y de D. Artemio , representados por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo y defendidos por el Letrado D. Javier Gómez de Liaño y Botella y, por otro, AFINSA BIENES TANGIBLES SA, representada por el Procurador D. Miguel Ángel Torres Álvarez y defendida por el Letrado D. Pedro Luis Elvira Martín; y como apelada, la administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de febrero de 2008 por la administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES SA contra D. Abilio y de D. Artemio y contra AFINSA BIENES TANGIBLES SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, se suplicaba lo siguiente:

".proceda a reintegrar por parte de los accionistas de AFINSA BIENES TANGIBLES, SA, el importe de UN MILLON CIENTO CICUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (1.157.990,1 euros) de los cuales 628.578,43 euros son relativos a transferencias efectuadas a favor de D. Abilio y los restantes 529.411,75 a favor de D. Artemio con sus frutos e intereses, y todo ello con expresa condena en costas al demandado en caso de oposición a lo aquí solicitado".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la entidad Afinsa Bienes Tangibles, S.A declarada en situación de concurso en este Juzgado en proceso nº 208/06, asistida aquella por el Letrado Administrador concursal D. Fausto ; contra D. Artemio y D. Abilio , representados por el Procurador Sr. Sanz Arroyo y asistidos del Letrado D. Cesar Vidal Escola; y contra la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES, SA., representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pedro Luis Elvira Martín , declarada en concurso en proceso concursal 208/06 de este Juzgado, en su condición de coadyuvante; debo: 1.- declarar y declaro la ineficacia de los pagos realizados por Afinsa Bienes Tangibles, S.A a favor de D. Abilio en fechas 17-2-2006, 27-2-2006, 24-3-2006 y 26-4-2006 por importe conjunto de 99.166, 68 Euros, así como el pago realizado entre iguales partes por importe de 529.411,75 Euros de fecha 28-2-2005 (incluida la cantidad retenida a cuenta e ingresada a su favor en la A.E.A.T.). 2.- declarar y declaro la ineficacia de los pagos realizados por Afinsa Bienes Tangibles, S.A a favor de D. Artemio por importe de 529.411,75.-E en fecha 19-12-2005 (incluida la cantidad retenida a cuenta e ingresada a su favor en la A.E.A.T); 3.- condenar y condeno a D. Abilio a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de seiscientos veintiocho mil quinientos setenta y ocho euros con cuarenta y tres céntimos (628.578,43.- E), debiendo incrementárse dicha cantidad en el interés legal del dinero desde sus respectivas entregas hasta la presente resolución, sin perjuicio de los intereses de mora procesal del Art. 576 L.E.Civil ;

4.- condenar y condeno a D. Artemio a restituir a la masa activa del concurso la cantidad de quinientos veintinueve mil cuatrocientos once euros con setenta y cinco céntimos (529.411, 75.-E), debiendo incrementárse dicha cantidad en el interés legal del dinero desde el 19-12-2005 hasta la presente resolución, sin perjuicio de los intereses de mora procesal del Art. 576 L.E.Civil ;

5.- sin hacer imposición de las costas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, tanto por la representación de D. Abilio y de D. Artemio como por la de AFINSA BIENES TANGIBLES SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Dado traslado del recurso se planteó oposición al mismo por la administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES SA.

Recibidos los autos ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la primera instancia acogió la acción rescisoria concursal emprendida por la administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES SA que perseguía recuperar para la masa activa del concurso de dicha entidad una serie de pagos que habían percibido dos socios, que también reunían la condición de administradores, de la citada entidad concursada. En concreto, las operaciones afectadas por la rescisión serían las siguientes: 1º) el pago por transferencia a favor del socio D. Artemio efectuado en concepto de dividendos el 19 de diciembre de 2005 (450.000 euros, más la retención fiscal efectuada del 15 %, lo que supondría un desembolso total de 529.411,75 euros); y 2º) los pagos efectuados a favor del socio D. Abilio , consistentes en una transferencia efectuada el 28 de febrero de 2005 en concepto de dividendos del ejercicio 2004 (450.000 euros, más la retención fiscal efectuada del 15 %, lo que supondría un desembolso total de 529.411,75 euros) y otras cuatro transferencias ordenadas en su favor por importes respectivos de 24.791,67 euros (que sumarían, por lo tanto, 99.166,68 euros) en fechas 17 y 27 de febrero, 24 de marzo y 26 de abril de 2006, que responderían, al menos en el primer caso (según consta en el Libro Mayor), al pago a cuenta de dividendos del ejercicio 2005, no constando el concepto de las otras tres.

Tanto los dos socios demandados, D. Abilio y D. Artemio , como la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES SA, se muestran disconformes con dicha resolución, con argumentos sustancialmente coincidentes, aunque cada una de dichas partes hace especial hincapié en aquello que más le interesa. En síntesis, lo que dichos apelantes suscitan es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la incongruencia de la sentencia apelada, la imposibilidad de ejercitar acciones para recobrar cantidades percibidas como dividendos cuando no se habían ejercitado en plazo las correspondientes acciones impugnatorias contra los acuerdos sociales que los hubiesen aprobado y la improcedencia de calificar como actos de liberalidad la percepción de dividendos, defendiendo además que tendrían plena justificación los pagos realizados en tal concepto; a ello adicionan sus consideraciones sobre cómo debería ser calificada la actividad de AFINSA BIENES TANGIBLES SA, desde el punto de vista de la contratación que realizaba con sus clientes, y entienden que debería respaldarse, como regular, su criterio en materia de contabilidad social, que avalaría los pagos efectuados. Analizaremos a continuación tales alegatos en la medida en que los estimemos precisos para resolver lo que aquí nos compete.

SEGUNDO.- La excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario se sustentaba en que debió ser llamada a este proceso la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) por cuanto ésta habría sido la receptora de la cantidad retenida en concepto de IRPF a los demandados por los pagos que recibieron. Sostiene la parte apelante que de recaer sentencia estimatoria de la acción rescisoria la Hacienda Pública debería reintegrar lo que percibió con lo que se le estaría causando indefensión a la misma al no haber sido llamada a este proceso.

La excepción no se sostiene porque la mencionada institución pública no se encontraría en el supuesto que contempla el artículo 12.2 de la LEC para se diese una situación de litisconsorcio pasivo necesario que obligase a que tuviese que ser demandada conjuntamente con quienes aquí lo han sido. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) es la recaudadora de los tributos que incumbe satisfacer a los sujetos pasivos de los mismos y en su mecanismo de funcionamiento ya están previstas las regularizaciones correspondientes por situaciones sobrevenidas, lo que se ventila en sede del correspondiente cauce administrativo-tributario. Se trata de una situación a solventar con el contribuyente afectado, sin que tenga sentido que pudiera siquiera pensarse en la necesidad de que la AEAT tuviera que ser codemandada cada vez que como consecuencia de una disputa civil o mercantil entre terceros pudieran derivarse luego consecuencias de índole fiscal.

Por otro lado, el alegato de que se le estaría causando indefensión a la AEAT al no haber sido llamada a este proceso carece de sustento, pues es sabido que la cosa juzgada inherente a las sentencias judiciales, salvo los supuestos especiales que contempla la ley ( artículo 222.3 de la LEC ), sólo afecta a las partes y no a tercero. No hay, por lo tanto, resquicio alguno para que se produjese el pretendido riesgo de causar indefensión a quien, como la AEAT, no es sino un tercero con respecto a este proceso.

TERCERO.- Se aduce asimismo por la parte recurrente que la sentencia apelada habría incurrido en incongruencia, por cuanto la administración concursal habría aducido en su demanda que los pagos realizados a los demandados habrían consistido en disposiciones a título gratuito, invocando la presunción del artículo 71.2 de la LC (presunción de perjuicio patrimonial, que no admite prueba en contra, cuando se tratase de un acto de disposición a título gratuito realizado en el período de dos años anteriores al fecha de la declaración de concurso), y sin embargo el juez habría aplicado en su sentencia la presunción no alegada del artículo 71.3.1º de la LC (presunción de perjuicio, contra la que cabe prueba en contra, en los casos de actos dispositivos a título oneroso realizados entre quiénes se hayan inmersos en una especial relación con el concursado).

Debemos recordar que la congruencia procesal ( artículo 218.1 de la LEC ) consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con lo suplicado en los escritos rectores del proceso, entendida, además, de forma racional y flexible ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 ). La concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser literal y rígida, bastando que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias (de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 y 25 de septiembre de 2006 ), siempre que se respete la causa de pedir (es decir, según la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 mayo de 2008 , el "conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión"). El deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial.

Atendiendo a lo expuesto, no consideramos que la sentencia incurriese en un defecto de incongruencia, pues resolvió la acción rescisoria sin desapegarse ni de lo que se suplicaba en la demanda ni de los hechos relevantes que soportaban la acción emprendida y aunque invocase en su fundamentación jurídica la posibilidad de resolver el caso con aplicación de la presunción iuris tantum del artículo 71.3.1º de la LC , analizó además, y se explayó en ello, por qué consideraba que, en opinión del juez "a quo", concurría el requisito de perjuicio patrimonial que exige el artículo 71.1 de la LC para que operase la rescisión concursal. Podrán o no compartirse sus argumentos, pero con el análisis de ese requisito no se apartó de los términos del debate, no abandonándose a la mera invocación de una de las presunciones previstas en la ley, que no constituyen sino una de las vías que ésta contempla para poder concluir la existencia o no de perjuicio para la masa.

CUARTO.- Se sostiene en el recurso que puesto que las cantidades objeto del proceso las habrían percibido los citados accionistas de AFINSA BIENES TANGIBLES SA en función de la operativa societaria (percepción de dividendos a los que consideran que tendrían derecho) no podrían ejercitarse acciones para recobrar esas cantidades cuando no se habían ejercitado en plazo las correspondientes acciones impugnatorias contra los acuerdos sociales (al amparo de lo previsto en los artículo 115 del TRLSA , que se corresponde con el vigente artículo 204 del TRLSC) que aprobaron el pago de dividendos, que habrían caducado una vez transcurrido el año que para ello prevé la normativa societaria ( artículo 116 del TRLSA , ahora artículo 205 del TRLSC). Este alegato supone, sin embargo, un intento de mezclar instituciones jurídicas que operan en campos totalmente distintos, por lo que no resulta afortunado. Los procesos de impugnación de acuerdos sociales están previstos para que puedan combatirse aquellos que se hubieran podido adoptar por los órganos colegiados de una entidad mercantil cometiendo una infracción legal o estatutaria o que resultasen lesivos para el interés social. Por exigencias de seguridad jurídica deben plantearse en el tiempo y forma que prevé la normativa societaria. En cambio, la acción rescisoria supone una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Precisamente la jurisprudencia sobre rescisión concursal ha remarcado, a propósito de la previsión del artículo 71.1 de la LC , que la acción de reintegración requiere como presupuesto el perjuicio para la masa activa, pero no precisa que medie el propósito de defraudar ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de octubre de 2010 ). No se trata, por lo tanto, de enjuiciar en el incidente rescisorio concursal lo mismo que pudo debatirse en el proceso de impugnación de acuerdos, pues no se trata tanto de revisar lo injusto o antijurídico de una actuación sino de hacer ineficaces, en provecho de la masa pasiva, actos que, de no ser porque finalmente se declaró el concurso, incluso podrían ser jurídicamente irreprochables.

No condiciona, por lo tanto, la inexistencia de un previo proceso de impugnación de acuerdos sociales el que pueda emprenderse la acción rescisoria que afecte al pago realizado a los socios de dividendos sociales.

QUINTO.- Estamos conformes con la parte apelante en que a la hora del análisis de la realización de operaciones societarias típicas que puedan resultar afectadas por la rescisión, como ocurre con la percepción de dividendos, el punto de partida no habría de serlo el que necesariamente se tratase de actuaciones realizadas a título gratuito. Eso supondría olvidar que en sede de sociedades mercantiles lo que se producen son inversiones de los socios con ánimo de lucro que les confieren derechos en función de su aportación social. En concreto, la percepción de dividendos supone la obtención de un rendimiento del capital anteriormente invertido en la sociedad, luego es una operación que, aunque de forma diferida (pues se trata de una contraprestación que puede percibirse tras el cierre de cada ejercicio social, al tiempo de aprobarse las cuentas, momento en el que resulta obligado que la junta general se pronuncie sobre el resultado de aquél y, en su caso, sobre el destino del remanente repartible - artículos 213 y 215 del precedente TR de la LSA y artículos 273, 275 y 276 del vigente TRLSC), participa de la naturaleza de onerosa y no de gratuita, a diferencia de lo que en algún momento se ha deslizado en los argumentos vertidos en autos. Ahora bien, podrá ser considerada como tal siempre que estemos ante operaciones de reparto de dividendos que hayan sido realizadas conforme a las normas establecidas en el Derecho de sociedades, las cuáles no establecen meras formalidades desprovistas de sentido material sino que responden a la finalidad última de asegurar que no resulte perjudicado el principio de integridad del capital social, que es esencial en las sociedades capitalistas, porque es lo que justifica la separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, de modo que éstos no respondan personalmente de las deudas sociales; si de éstas sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad y su permanencia.

A tenor de lo expuesto, si se tratase de operaciones de pago de dividendos a los socios formalmente efectuadas con arreglo a la normativa societaria, dentro del período sospechoso legalmente establecido por la normativa concursal (los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso), no podría invocarse contra ellas, en sede de rescisión concusal, la presunción "iuris et de iure" del artículo 71.2 de la Ley concursal , porque estaríamos, en principio, ante operaciones mercantiles teñidas del requisito de onerosidad.

Partiendo de ello, habrá casos, no infrecuentes en la práctica, en los que resultaría aplicable la presunción "iuris tantum" del artículo 71.3.1º de la Ley concursal , prevista para las personas especialmente relacionadas con el concursado, que afectaría a los socios que ostentasen un determinado porcentaje, considerado relevante, de participación en el capital social (los titulares de un 5 % para las sociedades cotizadas y de un 10 % en las demás), de manera que incumbiría entonces a éstos acreditar ( artículo 217.6 de la LEC ), cuando se les reclamase la restitución del dinero, en qué concreta medida o de qué modo específico la operación objeto de la acción rescisoria no habría resultado perjudicial para la masa si es que pretendiesen eludir la rescisión.

En los demás casos deberá ser la administración concursal la que habrá de poner en evidencia, incumbiéndole la carga alegatoria y probatoria correspondiente, que se trataba de operaciones que habían entrañado perjuicio para la masa ( artículo 71 nº 1 de la Ley concursal en relación con el nº 4), en función de sus características. Podría debatirse entonces si bastaría con demostrar que el reparto de dividendos se produjo en una determinada época próxima a la manifestación externa de la insolvencia y si debería reputarse como perjudicial por el simple hecho de entrañar reducción de masa activa en ese período legalmente acotado; o si además a ello habría que añadir el requisito de que ya mediase entonces endeudamiento que no hubiese resultado en todo o en parte atendido, pues implicaría entonces un cobro en concepto de ganancias para los socios en detrimento del interés del conjunto de los acreedores insatisfechos; o si, además de todo ello, también sería preciso acreditar que la situación económico-patrimonial del concursado en el momento inmediatamente anterior al acuerdo de reparto ni tan siquiera resultaba consecuente con propiciar esa salida de fondos sociales.

Ahora bien, si las extracciones de fondos sociales no se hubiesen ajustado a las formalidades exigidas por la normativa societaria, ya no podrían justificarse como percepción de dividendos y, por lo tanto, a falta de prueba de lo contrario, carecerían de la condición de operaciones con causa onerosa y responderían, mas bien, a salidas sin contraprestación, a título gratuito, y por lo tanto resultarían rescindibles en sede concursal con apoyo en el artículo 71.2 de la Ley concursal .

SEXTO.- En el presente caso las irregularidades en la percepción de las cantidades en concepto de dividendos resultan palmarias, por lo que no podrían explicarse como tales. Si no se han observado las exigencias de la normativa establecida en el Derecho de sociedades para posibilitar la percepción de dividendos, que era lo que se pretextaba como causa del movimiento de dinero producido, debemos considerar que nos enfrentamos a salidas de fondos del patrimonio social sin sustento alguno, es decir, por la mera vía de hecho; por lo tanto, serían perjudiciales para la masa y en consecuencia rescindibles al haber acaecido en el período sospechoso establecido por la normativa concursal.

En primer lugar, el pago efectuado al socio D. Abilio , en fecha 28 de febrero de 2005, en concepto de dividendos del ejercicio 2004 se habría hecho sin que se hubiese celebrado la junta de aprobación de cuentas y de aplicación de resultado, que lo fue el 30 de junio de 2005. Pues bien, el anticipo a cuenta de dividendos futuros hubiera exigido ( artículo 216 del TRLSA y artículo 277 del vigente TRLSC) la previa realización de unas formalidades societarias por parte de la junta general (aprobación, en su caso, por parte de la misma) y/o los administradores sociales (elaboración de estados contables al efecto para poner de manifiesto la existencia de liquidez suficiente, inclusión de éstos en la memoria y sujeción a límites cuantitativos determinados) que no se ha acreditado en el seno de este incidente concursal que fueran cumplidos. Luego debemos considerarlo como una salida de fondos irregular, por no ajustada a la normativa societaria, y carente, por ello, de soporte jurídico que soportase su realización.

Asimismo, la documentación aportada sólo podría alcanzar para tratar de explicar (aunque más adelante veremos también los reparos oponibles a ello) el acuerdo de reparto de dividendos correspondientes al ejercicio 2004, pero no se no ha mostrado en el seno de este incidente concursal la existencia de otro que pudiera respaldar la distribución de los dividendos correspondientes al ejercicio 2005 al que se imputarían los otros cuatro pagos efectuados en 2006 al socio D. Abilio (que por sus fechas sólo podrían ser, en el mejor de los casos, anticipos a cuenta, lo que exigiría el cumplimiento de los requisitos a los que antes nos hemos referido - artículo 216 del TRLSA y artículo 277 del vigente TRLSC- que no consta en autos de este incidente concursal que fuesen cumplidos). Luego también debemos considerarlos como pagos irregulares por no ajustados a la normativa societaria y por ello carentes de soporte jurídico para su realización.

En último lugar, también apreciamos falta de regularidad en el pago por transferencia efectuado a favor del otro socio, D. Artemio , el 19 de diciembre de 2005 en concepto de dividendos, pues, a tenor de la documentación aportada al expediente, no ha quedado debidamente probado que pueda encontrar sustento jurídico en el acuerdo de la junta general de 30 de junio de 2005. A falta del acta de la misma, que no se ha aportado, comprobamos que en la memoria de las cuentas del ejercicio 2004 los administradores (entre ellos los dos socios aquí demandados) anunciaban que su propuesta era la aplicación a reservas del resultado del ejercicio 2004. Es más, consta en autos un certificado del secretario del consejo de administración de AFINSA BIENES TANGIBLES SA, fechado a 12 de julio de 2005, del que resulta que lo acordado en la junta general fue la aplicación a reservas, en su integridad, del resultado del ejercicio 2004. Francamente, con esos antecedentes, resulta sumamente sospechoso que se elaborase luego un segundo certificado para salvar un pretendido error del primero, al que, paradójicamente, se le da la misma fecha que a éste (12 de julio de 2005), sin que ello tenga ningún sentido (pues debería haber sido posterior), pero que se diligencia notarialmente con fecha 19 de diciembre de 2005, es decir, y esto no puede ser causalidad, el mismo día de la transferencia de fondos sociales efectuada a favor del socio administrador D. Artemio . Se trata de una operativa destinada a tratar de proporcionar una aparente justificación a esa salida de dinero sin que se haya demostrado en este incidente que ello realmente respondiera a un formal acuerdo del reparto del dividendo correspondiente al ejercicio 2004 al que se hubiese llegado en legal forma.

SÉPTIMO.- A tenor de las precedentes consideraciones puede comprenderse que resulta respaldada la tesis sostenida por la administración concursal en su demanda de que estábamos ante salidas de fondos sociales carentes de causa onerosa, no justificables como percepción de dividendos por parte de los socios, por lo que entendemos que resultó correcta la consideración de los pagos objeto de este incidente como rescindibles al amparo de la disciplina de la acción rescisoria concursal ( artículo 71 de la LC ). Fue, por tanto, una decisión adecuada a derecho la de estimar la demanda planteada al efecto por la administración concursal. Consideramos carente de sentido, por exceder de lo preciso para resolver sobre la acción de rescisión concursal ejercitada en el seno del presente incidente, el sumergirse en una polémica sobre la calificación jurídica que merecerían los contratos que AFINSA BIENES TANGIBLES SA suscribía con sus clientes y sobre la regularidad por su parte en la llevanza de las cuentas, lo supone suscitar debates que tendrán su adecuado tratamiento en otros trámites de este complejo proceso concursal.

OCTAVO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio y de D. Artemio como el planteado por la de AFINSA BIENES TANGIBLES SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid con fecha 7 de julio de 2008 .

2.- Imponemos a las citadas partes recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.