Sentencia Civil Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 215/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/034091

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 215/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1466/2009(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:STYLOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua:ANA LUZ UÑA ALFONSO

Recurrido/a / Errekurritua: Josefina y Rubén

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:MARIA ZABALA LANDA

SENTENCIA Nº: 275/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 29 de junio de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 1.466, de 2009, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, de Bilbao, y del que son partes como demandante, STYLOS, S. L., representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro y dirigido por la Letrada Dª Ana Luz Uña Alonso, y como demandados, D. Rubén y Dª Josefina , representados por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigidos por la Letrada Sra. Zabala Landa, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de diciembre de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, en nombre y representación de 'STYLOS, S.L.', y la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta, en nombre y representación de D. Rubén y Dña. Josefina , acuerdo.

PRIMERO.- Condenar a D. Rubén y a Dña. Josefina a abonar a 'STYLOS, S.L.' la suma de 12.054,44 euros .

SEGUNDO.- Condenar a D. Rubén y a Dña. Josefina a abonar a 'STYLOS, S.L.', sobre dicha suma, los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

TERCERO.- No hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de STYLOS S.L. y se dedujo impugnación por la representación de D. Rubén y Dª Josefina ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de STYLOS S.L.- Se alza esta representación actora frente a la sentencia apelada, que ha estimado tan solo parcialmente la demanda que interpone en reclamación del precio restante por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos, y acogido, también parcialmente, la demanda reconvencional deducida de adverso, aduciendo en primer término que la demanda reconvencional no puede ser estimada, ni siquiera parcialmente, al no proceder la reducción del precio por deficiencias en las obras ejecutadas sino en todo caso la reparación in natura puesto que no ha existido incumplimiento voluntario por esta parte, que ha efectuado múltiples intentos previos a la litis para proceder a la reparación de los defectos alegados por los demandados aun cuando algunos de ellos le fueran difícilmente achacables; por lo que afirma que no habiéndose solicitado esta reparación in natura en la demanda reconvencional esta debe ser íntegramente desestimada.

Para el supuesto de que se entendiera que se ha producido un incumplimiento voluntario de STYLOS S.L. dando lugar a la indemnización económica impugna la valoración probatoria en la primera instancia al aceptar las soluciones técnicas y valoraciones efectuadas en los informes emitidos por el perito de adverso Sr. Benigno frente a los del perito de esta recurrente Sr. Donato . En este último sentido sostiene, en síntesis: - Con referencia al informe emitido por Don. Benigno en fecha 7 de abril de 2009, que de la prueba practicada no se desprende en absoluto que la sustitución de materiales que éste propugna sea mejor solución ni ofrezca mejores resultados que la reparación que sostiene Don. Donato con respecto a grietas y fisuras que afectan a escayola y ebanistería, lo que entiende refrendan los testimonios de los Sres. Hermenegildo y Laureano , señalando que si Don. Benigno declaró en el acto del juicio que entiende que hay que sustituir porque ya hubo un previo intento de reparación y no se solucionó, tal reparación no se dio. Con respecto a las fugas de radiadores en cocina y salón aduce que no se pueden achacar a esta parte los daños derivados de no realizar una inmediata reparación una vez se impidió la entrada al calefactor para su reparación. En cuanto al abombamiento en el bolon del aseo de los niños señala que es un revestimiento apto para superficies de zonas húmedas y pretende la solución reparatoria mediante un nuevo encolado frente a su sustitución por otro material, cuando aquél fue el contratado por los demandados. Efectúa igualmente alegaciones con respecto a la limpieza general de obra y tapado de muebles, concepto por importe de 1.200 euros; y con respecto a puertas y bisagras según la valoración Don. Donato frente a la emitida por Don. Benigno . - Con referencia al informe emitido por Don. Benigno en fecha 2 de diciembre de 2009, aduce que la cama de la habitación del niño por la que se justifica una retención de 830 euros hasta su reposición ha podido desencajarse debido a un mal uso de la misma puesto que se valora la deficiencia transcurrido más de un año desde que los demandados se trasladaron a la vivienda, no entendiendo tampoco justificado que si la tornillería no está ajustada se considere necesaria la sustitución. - Y con respecto al informe emitido por Don. Benigno en fecha 9 de mayo de 2011, constatando ambos peritos la deficiencia, nuevamente afirma la posibilidad de su reparación frente a la de su sustitución. Muestra discrepancia también con la necesidad de que los demandados abandonen la vivienda para acometer las reparaciones precisas en la misma. Y, finalmente, pretende la imposición a la contraparte de las costas procesales causadas con su reconvención, que reitera ha de ser íntegramente desestimada: y también las de las costas ocasionadas con la demanda principal por tratarse de una estimación en lo sustancial concurriendo además mala fe y temeridad de la contraparte.

Solicita por todo ello se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la dictada en la primera instancia, desestimando la demanda reconvencional; y, subsidiariamente, si se estimara que procede la indemnización reclamada por los demandados, ésta se acuerde en los importe señalados en las antedichas alegaciones, con imposición de las costas de la primera instancia a la contraparte.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso, su primer motivo ha de ser desestimado ya que, al margen de que esta Sala comparta, como comparte, las consideraciones de la juzgadora a quo en el sentido de que no puede pretender la contratista actora efectuar la reparación de las deficiencias en que ha incurrido en la ejecución de la obra según su particular criterio, no aceptado por el comitente, que es en definitiva lo que aquí ha acontecido, ocurre que las excepciones ' non adimpleti contractus' y ' non rite adimpleti contractus ', no reguladas expresamente, han sido sancionadas por la jurisprudencia, y en su virtud el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus ) como si la ha entregado de modo defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), pero ello ha de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleti contractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

En este sentido ya la sentencia de 15 de marzo de 1979 literalmente indicaba: ' Que dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la 'lex artis' o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso no contemplado en la parca regulación que el Código Civil dedica a tal figura para evento distinto del aludido en el artículo 1591 , provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por incumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o 'in natura' si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ) bien en el cumplimiento por equivalencia ( artículo 1101) por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1124 del Código Civil , medida de la disminución proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios, no obstante ser la obra hábil para su destino, que es una de las establecidas para tal supuesto por ordenamientos positivos foráneos y también autorizada por nuestro derecho general de obligaciones, según la jurisprudencia tiene resuelto, como en concreto ha declarado la precitada sentencia de 17 de abril de 1976 y se desprende del criterio mantenido por las de lo de noviembre de 1970, 1 de febrero y 21 de noviembre de 1971 y 17 de enero de 1975, recaídas en materia de resarcimiento por ejecución viciosa de la obra '.

En este caso la parte demandada ha optado por una reducción proporcional del precio y esta es opción que no compete a quien ha ejecutado la obra con deficiencias cumpliendo así defectuosamente el contrato, sino al comitente y que ha de respetarse en cuanto no resulta contraria a la buena fe ni comporta un abuso de derecho, siendo que la doctrina jurisprudencial más reciente, que aun en relación con el artículo 1591 del Código Civil se estima aquí de plena aplicación, admite la posibilidad de instar directamente la reclamación de la indemnización, habiéndose pronunciado en este sentido, entre otras, SSTS de 10 de marzo de 2004 , 29 de mayo de 2008 , 23 de febrero de 2010 y 16 de marzo de 2011 ( en que a su vez se cita STS de 21 de diciembre de 2010 ) indicándose en esta última que '... ello es consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del perjudicado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria en más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en trámite de ejecución.

TERCERO.- Las alegaciones de esta recurrente sobre el montante establecido para reparación de deficiencias tampoco van a ser estimadas, con las excepciones que luego se dirá.

La solución de sustitución admitida en la sentencia apelada según el dictamen del perito Don. Benigno de 7 de abril de 2009 para reparación de grietas y fisuras, lo ha sido no con relación a las surgidas en escayola ( respecto a las que este perito acepta la reparación como puede observarse en dicho dictamen ) sino en la ebanistería y se presenta más que razonable cuando atiende a la sustitución de las zonas afectadas de jambas, dinteles y zócalos ya que es el propio material el que se encuentra dañado por movimientos por exceso de humedad con el que fue instalado, en lo que vienen a ser coincidentes los peritos de ambas partes, no siendo exigible a la propiedad que acepte y satisfaga como nuevo, mediante un mero emplastecido de fisuras, un material afectado pues con ello no se alcanza el equilibrio prestacional entre los contratantes.

Otro tanto ocurre en el caso del vestidor, informe ampliatorio del perito de la parte demandada de fecha 9 de mayo de 2011, pese a que Don. Donato discrepe del criterio Don. Benigno en torno a la causa de la deficiencia. Don. Donato sostiene como posible origen del daño la ausencia de tirafondos u otros elementos de sujeción aunque no muestra ninguna seguridad sobre esta aseveración ya que concluye que no se conocerá la verdadera causa del daño hasta que se efectúe la reparación. Frente a ello Don. Benigno es tajante cuando alude igualmente a un exceso de humedad del material que ha provocado que los marcos y jambas del armario hayan variado de tamaño, sufriendo ya no fisuras sino grietas y habiéndose producido un desplazamiento hacia la pared trasera arrastrando todos los copetes, rodapié, molduras y frisos que tenían encolado; siendo que estas grietas pueden observarse en el informe fotográfico acompañado a las actuaciones, lo que advera las manifestaciones del perito en tal sentido de tal manera que no habiendo sido desvirtuado el criterio Don. Benigno a éste habrá de atenderse con la consiguiente sustitución ante la afección del material, sustitución cuya valoración no cabe concluir exagerada puesto que manifiesta el perito y obvio resulta que requiere una operación de mayor envergadura que la inicialmente presupuestada; por demás no se ofrece ni justifica por quien recurre otro importe alternativo para esta solución.

E igualmente con respecto a puertas y bisagras, pretendiendo este parte un mero ajuste mediante regulación de bisagras cuando incluso consta en el informe Don. Benigno que en algún caso la incorrecta colocación de la bisagra a terminado por ocasionar daños a la jamba de la puerta, por lo que la mayor valoración de éste se presenta razonable.

En relación a los daños por agua, se ha acreditado y no se cuestiona que se dieron dos siniestros distintos en la vivienda por deficiencias en fontanería susceptibles de por sí de la causación del daño reclamado; y lo que no se ha probado por quien lo opone, y en las fotografías acompañadas al informe Don. Donato , pese al comentario de este perito en torno a la ausencia de reparación tampoco se observa, es un aporte continuo de agua que conduzca a una agravación del daño imputable a la propiedad, lo que tan siquiera pone de manifiesto, menos concreta su eventual alcance, Don. Donato en el acto del juicio.

Sobre los conceptos y cuantía por limpieza general de obra y tapado de muebles incluidas en el dictamen Don. Benigno por importe de 1.200 euros decir que el hecho ( en que se sustenta en el escrito de recurso la impugnación a este concepto ) de que los gremios de esta recurrente acostumbren a hacerlo sin cobro alguno, según testifican, no es obstáculo a su reconocimiento cuando no se va a proceder a una reparación in natura con intervención de los mismos y no consta sea esto norma general de actuación de todos los gremios; y es trabajo valorable, por lo que nada impide que se presupueste aparte cuando su necesidad es evidente.

CUARTO.-En lo que sí va a prosperar el recurso lo es en cuanto al importe admitido en la resolución de primera instancia por la moqueta vinílica en baño, observando que se admite - si no el correspondiente a materiales diferentes como viene a sostenerse por la apelante - a una moqueta nueva, 317,93 euros, cuando la necesidad de esta sustitución no ha quedado acreditada, lo que no cabe confundir con que Don. Benigno vierta opinión personal ( como matiza en el acto del juicio ), que no profesional, sobre el empleo de un material que no resulta inidóneo. Este material no se ha dañado sino que simplemente se ha desencolado y el importe para proceder a su nuevo pegado se determina por Don. Donato en 90 euros sin prueba contradictoria alguna por lo que a él habrá de estarse. La diferencia con respecto a lo establecido en la sentencia de primera instancia resulta ser en favor de esta parte de 227,93 euros.

También en lo que se impugna la atribución de responsabilidad a esta recurrente por el estado desencajado de la cama de la habitación del niño, cuando lo cierto es que la deficiencia se ha manifestado más de un año después de entregada la vivienda con sus muebles y Don. Benigno tan solo constata este estado sin atribuirlo a causa concreta, la que no señala en su informe escrito ni tampoco en el acto del juicio limitándose a manifestar que no es normal este desencaje dado el tiempo transcurrido desde la entrega del mobiliario. Esta deficiencia puede obedecer a múltiples causas y no necesariamente todas ellas en la esfera de actuación de la empresa de decoración y quien tenía que haber probado que fuera imputable a la actora era la parte demandada, lo que no ha realizado, por lo que no procede la retención por 830 euros a esta apelante.

Y por último, en lo que atañe a la indemnización de 4.340 euros por futuro desalojo de la vivienda durante los catorce días que se calculan para proceder a su reparación, reclamándose por alojamiento de la familia en un determinado hotel. La necesidad de este desalojo no ha sido probada suficientemente en autos por quien lo pretende, ya que si así lo presenta el perito Don. Benigno lo es, según expone en el acto del juicio, con relación a un acuchillado y barnizado de la vivienda que tan siquiera ha previsto hubiera de realizarse en los distintos informes que ha efectuado. A ello debe añadirse que en realidad se están valorando unos daños futuros que no necesariamente han de llegar a darse puesto que el alojamiento bien pudiera realizarse en otro lugar, no resultando de lo actuado, tan siquiera se ha argumentado o explicado razonablemente, que necesariamente hubiera de producirse en un hotel con el encarecimiento que ello comporta respecto a otras alternativas. No podemos así tener por probado el concreto daño reclamado por lo que no procede el establecimiento de indemnización alguna al respecto siendo sabido que para que la obligación indemnizatoria sea exigible es preciso demostrar en el proceso la existencia real y efectiva de los daños y perjuicios que se dicen sufridos ( S.T.S. de 23 de mayo de 2000 , 13 de mayo de 1997 , que a su vez cita sentencias de 6 de Julio de 1983 , 8 de Octubre de 1984 , 7 de Mayo , 7 de Junio y 3 de Julio de 1986 , 17 de Septiembre de 1987 , 28 de Abril de 1989 , 24 de Julio de 1990 , 15 de Junio de 1992 , 3 de Junio de 1993 , entre otras muchas ), la existencia de un cierto quebranto patrimonial, cuya probanza compete a quien demanda en cuanto hecho constitutivo de su pretensión; y que no puede 'condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada' ( S. de 8 de octubre de 1984 ). Tan siquiera, tras la entrada en vigor de la LEC de 2000, puede diferirse a periodo de ejecución la cuantificación de daños ya acreditados en el proceso principal, compitiendo a quien reclama la prueba en éste del montante de los daños efectivamente sufridos, cuantificando exactamente su importe o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, proscribiendo su artículo 219 con carácter general la llamada condena genérica o condena con reserva. El pedimento de los demandados-demandantes en reconvención debe ser así rechazado.

QUINTO.-Finalmente y con respecto a este recurso decir que los pronunciamientos en costas procesales de la primera instancia son ajustados a las previsiones en el artículo 394 LEC al haberse dado una parcial estimación de las pretensiones de respectivamente han sostenido ambas partes litigantes, que no sustancial de las de esta apelante vista la diferencia cuantitativa y cualitativa entre lo pretendido en el proceso y lo obtenido, sin que tampoco sea de estimar concurra mala fe o temeridad de adverso, criterio impositivo de las costas procesales por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el artículo 394.2 LEC , que está basado en una conducta de mala fe procesal o de litigiosidad caprichosa de quien sostiene en el proceso pretensiones carentes de un mínimo fundamento, lo que debe ser prudentemente valorado de manera que solo cuando resulte patente tal actuar se ha de acudir a esta que no es sino una excepción a la regla general sobre costas procesales establecida en el mencionado precepto para caso de estimación o desestimación parcial de la pretensión deducida en el litigio; y en el supuesto concreto que aquí se examina no existe razón bastante para concluir con la temeridad de la contraparte que se propugna por esta apelante cuando han sido parcialmente acogidas las razones de oposición- reconvención de la demandada, por lo que ya estaba aquélla parcialmente justificada. Decae así el motivo de impugnación.

SEXTO.-Impugnación deducida por la representación de D. Rubén y Dª Josefina .- Ésta se ciñe a los pronunciamiento estimatorios de las partidas reclamadas por la contraparte relativas al acuchillado del suelo de la vivienda contenida en la factura 2008/341, por importe de 4.162,08 euros; a la limpieza de la vivienda por importe de 1.392 euros; al vestidor, por importe de 1.084,45 euros; y a las dos sillas lacadas de la cocina, por importe de 712,72 euros.

Alega sobre la limpieza de la vivienda que las fotografías aportadas por la contraparte no se correspondían al momento de comenzar las obras por la demandante, puesto que en una de ellas, de uno de los baños, se aprecia que el suelo estaba levantado, no existe mampara y el desagüe estaba abierto, y los baños se entregaron perfectamente terminados por la constructora, listos para su uso, siendo la fotografía indicativa de que se obtuvo una vez iniciadas las obras por la demandante y no antes como se afirma de adverso, por lo que encontrándose con anterioridad a estas obras la vivienda en perfecto estado de limpieza entiende evidente que su coste ha de corresponder a la demandante. También afirma el perfecto estado de la tarima antes de que en ella ejecutase obras la contraparte, según el testimonio de sus representados y remarcando que el perito Don. Donato ya admitió como probable que el conjunto de la tarima resultase dañado como consecuencia de las obras realizadas, indicando también que, en fechas recientes, resulta costumbre de las constructoras el entregar los pisos sin acuchillar, por lo que no negado que el suelo se entregase en perfecto estado y acreditada la necesidad de acuchillarlo en su integridad dada la obra llevada a cabo por la adversa, ésta ha de soportar el gasto. En lo que hace al enriquecimiento del vestidor incide en la dificultad probatoria para esta recurrente de que el trabajo inicialmente ejecutado fuera pobre o de baja calidad, habiendo cometido un error la demandante; y pone de relieve que tampoco se comunicó a la propiedad que con este enriquecimiento se le iban a originar mayores gastos. Y en lo que se refiere a las sillas de cocina insiste en que el daño causados a las mismas lo fue con ocasión del vuelco de la mesa de cristal, siendo opinión del perito Don. Benigno que es posible que con éste se ocasionasen tales daños; que los demandados llevaban apenas viviendo quince días en la casa; y que además pusieron inmediatamente los hechos en conocimiento de la contraparte ( documento nº 21 de la contestación a la demanda ).

Solicita por todo ello se dicte sentencia en que con íntegra estimación de esta impugnación se declare la obligatoriedad de asumir por la demandada en reconvención los gastos de que se trata y, en consecuencia, se proceda con la devolución a sus representados de la suma total de 7.352,14 euros, con los demás pronunciamientos legales que sean de rigor.

SÉPTIMO.-Esta impugnación va a ser íntegramente desestimada por las siguientes razones.

En primer lugar, como se razona en la resolución impugnada, no existe prueba alguna en las actuaciones de que la demandante hubiera dañado la tarima de la vivienda en forma que ésta precisase un nuevo acuchillado de toda ella, no contándose al efecto sino con meras manifestaciones de parte interesada.

Por otra parte, insistir en la doctrina expuesta en la sentencia de primera instancia con respecto al aumento de obra, siendo ésta pacífica en que el artículo 1593 del Código Civil lo que permite es la posibilidad de modificar el presupuesto cerrado cuando existe un exceso de obra, autorizando al contratista a percibir el importe de ese exceso siempre que se haya consentido por el comitente, autorización para cuya acreditación no se exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación verbal o incluso tácita o implícita revelada por hechos concluyentes cual es la aceptación de lo ejecutado, lo que igualmente es predicable respecto de las mejoras introducidas, sentido en que se pronuncian, entre otras, SSTS de 4 de abril de 1981 , 23 de noviembre de 1987 , 10 de junio de 1992 , 26 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2002 , 4 de marzo de 2003 y 27 de febrero de 2004 , que literalmente expresa: 'Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito'; habiéndose expresado ya en STS de 28 de marzo de 1996 que ' si no se resarce al contratista, el dueño de la obra se enriquecería injustamente con el aumento de obra, en la misma medida en que aquél se empobrecería.'. En este caso estos comitentes instaron la mejora del vestidor tal y como consta en las actuaciones y en cualquier caso la aceptaron, no pudiendo aquí admitirse una gratuidad que no se prueba quedase pactada habiendo de recordarse que también es doctrina jurisprudencial reiterada la de presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad la excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega, pues, según resulta de lo dispuesto en el 1289 CC en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar.

Siendo lo antedicho igualmente predicable a la limpieza de la vivienda, servicio que no quedó contratado a la empresa de decoración y que no cabe sin más suponer viniera ésta obligada a prestarlo gratuitamente.

Y carencia probatoria en que también se incurre por estos impugnantes en cuanto a la causa de los daños en las sillas lacadas de cocina ya que la opinión Don. Benigno no es más que una mera opinión acerca de una posible causación al vuelco del cristal de la mesa que rechaza en un modo razonable el perito de adverso según se expone en la sentencia de primera instancia; no existiendo mayor razón para dar prevalencia a la opinión de un perito sobre el otro.

OCTAVO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por la representación de STYLOS S.L.; y con expresa imposición a la parte impugnante de las causadas con su impugnación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-Devuélvase a STYLOS S.L. la totalidad del depósito constituido para recurrir; con pérdida del constituido por D. Rubén y Dª Josefina para impugnar ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de STYLOS S.L. y desestimando la impugnación deducida por la representación de D. Rubén y Dª Josefina contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1466/09, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de fijar la cuantía de condena a D. Rubén y Dª Josefina a satisfacer a STYLOS S.L. establecida en el apartado PRIMERO del FALLO de la antedicha resolución en 17.452,37 euros; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por la representación de STYLOS S.L.; y con expresa imposición a la parte impugnante de las causadas con su impugnación.

Devuélvase a STYLOS S.L. la totalidad del depósito constituido para recurrir; con pérdida del constituido por D. Rubén y Dª Josefina para impugnar, el que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 021512. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.