Sentencia Civil Nº 275/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 193/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00275/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24056 41 1 2012 0100163

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2012

Apelante: Emma , Leonor

Procurador: BENITO GURIERREZ ESCANCIANO

Abogado: JUAN CARLOS MUÑOZ RODRIGUEZ

Apelado: Ramona

Procurador: YOLANDA FERNANDEZ REY

Abogado: MºELENA A. MIGUELEZ GONZALEZ

SENTENCIA NUM. 275-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 199/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 193/2013, en los que aparece como parte apelante Dña. Emma y Dña. Leonor , representadas por el Procurador D. Benito Gutiérrez Escanciano y asistidas por el Letrado D. Juan Carlos Muñoz Rodríguez y como parte apelada Dña Ramona , representada por la Procuradora Dña. Yolanda Fernández Rey y asistida por la Letrada Dña. Mª Elena A. Miguélez González, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Leonor y Dª Emma contra Dª Ramona , debo condenar y condeno a dicha demandada a afrontar a su costa la reparación de los desperfectos causados en la fachada del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , a consecuencia de la retirada del canalón de bajante de aguas pluviales correspondiente al edificio de la demandada, sin expresa condena en costas.

Que desestimando íntegramente la reconvención formulada por la representación de Dª Ramona contra Dª Leonor y Dª Emma , debo absolver y absuelvo a dichas demandadas reconvenidas de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas causadas a la demandada reconviniente '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de impugnación, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 23 de septiembre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora del presente proceso, Dª Emma , que actúa en nombre y derecho propio y en defensa de los intereses de la Comunidad Hereditaria de sus padres D. Alvaro y Dª Martina , y en representación de su tía Dª Leonor , formuló demanda frente a la demandada, Dª Ramona , en solicitud del dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos: a)se acuerde el deslinde del local en planta baja del edificio señalado con el numero NUM002 del edificio de la CALLE000 , de Cistierna, de modo que queden definidas, deslindadas y determinada la cabida de las tres carboneras que se señalizaran con los números 1, 2, 3 y en las que se concretara el derecho de uso exclusivo y excluyente de demandantes y demandada, y subsidiariamente, si no procediese el deslinde se acuerde y apruebe judicialmente la división material del local que realice el perito judicialmente designado, en tres espacios carboneras de la misma superficie y con la misma utilidad según titulo de propiedad, sobre las que se concretara el uso y exclusivo y excluyente de demandantes y demandada sobre los espacios con destino a carboneras que queden señalados con los números 1, 2 y 3; b)que en virtud del deslinde o la subsidiaria división material del local se declare el derecho de Dª Emma y demás miembros de la Comunidad Hereditaria de la causante Dª Martina , al uso exclusivo y excluyente de la carbonera que queda señalada con el numero 2, y el derecho de Dª Leonor , al uso exclusivo y excluyente de la carbonera que quede señalada con el numero 3, y el derecho exclusivo y excluyente de la demandada de la carbonera que quede señalada con el numero 1; c)se condene a la demandada a desmantelar y/o demoler y retirar tabique e instalaciones que invadan los espacios destinados a carboneras que a virtud del deslinde o división material, queden señalados con los números 2 y/o 3, condenándola a reintegrar la superficie de 13,46 metros cuadrados que en exceso se estima ocupado por la demandada o alternativamente la superficie que quede definida pericialmente en el deslinde o subsidiaria división material interesada y que en exceso ha resultado ocupada por la demandada; d)se condene a la demandada a afrontar a su costa la reparación de los desperfectos causados en la fachada del edificio señalado con el numero NUM000 de la CALLE000 , de Cistierna, a consecuencia de la retirada de canalón de bajante de aguas pluviales correspondiente al edificio señalado con el numero NUM002 de la misma calle al que presta servicio, retirándolo del frente de la fachada del numero NUM000 de la CALLE000 , propiedad de las demandantes; e)se condene a la demandada a la retirada de cuantas instalaciones del interior de su vivienda y que queden definidas por perito, se sirven o hacen uso de la pared privativa del piso en la planta NUM001 del edificio señalado con el numero NUM000 y propiedad de la demandante Dª Emma y demás miembros de la Comunidad Hereditaria de D. Alvaro y Dª Martina , así como la retirada de las tejas o elementos de la cumbre del tejado del edificio señalado con el numero NUM002 que invaden en su vuelo la propiedad del edificio dicho señalado con el numero NUM000 de la misma calle.

La parte demandada se opuso a la demanda y al tiempo formuló reconvención interesando se condenara a Dª Emma en las calidades que actúa a pintar la fachada de la CALLE000 nº NUM002 del mismo color que tiene el resto de la misma, devolviendo a los metros pintados de color rojo el color imperante en toda la fachada, o subsidiariamente, a abonar a la reconviniente la cantidad de 100 euros o la que resulte posteriormente después de la peritación del daño.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la reconvención, con imposición de las costas a la demandada-reconviniente, y estima parcialmente la demanda condenando a la demandada Dª Ramona a afrontar a su costa la reparación de los desperfectos causados en la fachada del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , a consecuencia de la retirada del canalón de bajante de aguas pluviales correspondiente al edificio de la demandada, sin expresa condena en costas.

Contra la referida resolución se alzan ambas partes por los motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Para alcanzar un cabal conocimiento de la cuestión litigiosa y, en definitiva, para dar la respuesta solicitada a las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación interpuesto por Dª Emma en las calidades que actúa, contra la sentencia que desestima el pedimento relativo al deslinde o subsidiaria división material del local sito en planta baja del edificio señalado con el numero NUM002 del edificio de la CALLE000 , contenido en la demanda que dedujeron contra Dª Ramona , poniendo fin al procedimiento en la precedente instancia, resulta necesario que realicemos una sumaria relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

1º.- Con fecha 17 de agosto de 1990 por Dª Martina , los esposos D. Serafin y Dº Ramona , y Dª Leonor , se otorgó ante el notario de Cistierna D. José Guillermo Rodicio Rodicio, con numero de protocolo novecientos treinta y ocho (folios 20 ss), escritura de división horizontal y extinción de condominio de la vivienda unifamiliar, destinada a chalet, sito en la CALLE000 número NUM000 (hoy numero NUM002 ), de la localidad de Cistierna, de la que resulta que la expresada finca se haya dividida en dos fincas, de acuerdo a la siguiente descripción: 'Finca numero uno.- Local sito en la planta baja del edificio, con acceso directo desde la CALLE000 . Tiene una superficie construida de treinta y cinco metros cuadrados. Linda, frente, CALLE000 ; Derecha, escalera de acceso a la finca numero NUM003 , Ofelia y Martina ; izquierda, María Cristina ; Y fondo, calle Mediodía. Dado el destino de esta finca se divide en tres cuotas intelectuales, iguales e indivisas, que dan derecho al uso exclusivo y excluyente de otras tantas carboneras, señaladas con los números uno, dos y tres'. Cuota: cuarenta y cuatro enteros y ochenta y siete centésimas por ciento', y 'Finca numero dos.- Vivienda, sita en la Planta Alta del edificio, de una superficie construida de cuarenta y tres metros cuadrados. Linda, frente, CALLE000 ; Derecha, Ofelia y Clara ; Izquierda, María Cristina ; Y Fondo, calle Mediodía. Cuota, cincuenta y cinco enteros y trece centésimas por ciento'.

En dicha escritura los comparecientes extinguen el condominio sobre las fincas resultantes de la división horizontal adjudicando a los esposos D. Serafin y Dª Ramona , la finca número NUM003 de la división horizontal y la carbonera número uno de las situadas en la finca numero uno. A Dª Clara , la carbonera numero NUM003 de las situadas en la finca número uno, y a Dª Leonor la carbonera numero tres de las situadas en la finca número uno. Finalmente 'los comparecientes hacen constar que los propietarios de cada una de las carboneras podrán, sin necesidad de autorización de los propietarios de las otras, separarlas de las otras por medio de tabiques de ladrillo'.

2º.- Con fecha 31 de diciembre de 1986, D. Serafin , Dª Martina y Dª Leonor , representada por su hermana Dª Clara , otorgaron ante el notario de Cistierna D. Tomas Agustín Martínez Fernández, con numero de protocolo mil seiscientos diez (doc. núm. 5 de la demanda, folios 34 ss), escritura de partición de herencia de su difunta madre Dª Ofelia , obra nueva y modificación de elementos comunes, en la que se relacionan como bienes inmuebles dejados por la misma los que se describen como: 'Finca Urbana A) .- Planta destinada a vivienda, en el casco urbano de la villa de Cistierna (León) , en la CALLE000 numero NUM002 , hoy NUM000 , tiene una extensión superficial de unos setenta meros cuadrados, que linda: Frente, CALLE000 , por donde tiene su entrada; derecha entrando, solar propiedad de Dª Ofelia ; Izquierda, casa de herederos de Heraclio , y Fondo, calle de Mediodía. Consta de: tres dormitorios, cocina, comedor y aseo. Le corresponde una cuota de participación de cincuenta centésimas en el total valor del inmueble. 'Finca Urbana.- Solar en el casco de la villa de Cistierna (León), en su CALLE000 numero NUM000 , con entrada por dicha calle. Tiene una extensión superficial de cuarenta metros cuadrados, que linda. Frente, CALLE000 ; Derecha, Ofelia y Clara ; Izquierda, María Cristina y Fondo, calle Mediodía'. En dicha escritura se adjudica a Dª Leonor la finca descrita bajo el numero NUM001 , y a D. Serafin la finca descrita bajo el numero NUM003 , haciéndose constar que sobre la misma, este y su esposa, han construido un edificio, destinado a vivienda unifamiliar de ambos, que se describe como sigue: 'Vivienda unifamiliar, destinada a chalet, con entrada por una escalera que la comunica con la CALLE000 numero NUM000 de esta Villa de Cistierna (León). Tiene una superficie construida aproximada de cuarenta y tres metros cuadrados y consta de: dos habitaciones, cocina-comedor y aseo'.Seguidamente se hace constar que 'en la parte de abajo a esta construcción existe un local que se puede utilizar a diversos usos de unos treinta y cinco metros cuadrados aproximadamente superficie construida. Este se destina en la actualidad a carboneras pertenecientes como elemento común, tanto a la obra nueva aquí declarada como a la construcción colindante, formada por dos viviendas: Una, a la que se ha hecho referencia en el anterior inventario bajo el numero NUM001 y adjudicada a Dº Leonor , y otra, en la Planta Alta, que en la actualidad pertenece a los esposos D. Alvaro y Dª Clara , según resulta de la escritura de Declaración de Obra Nueva y Constitución de Régimen de Propiedad Horizontal, otorgada en Cistierna, el día 2 de febrero de 1976, ante el notario que fue de esta Villa Don Manuel Rodríguez Marín, al numero 44 de su protocolo'. Se señala que 'los aquí comparecientes y representados aceptan la vinculación expresada anteriormente y referida al elemento común, el cual se adjudica a los aquí comparecientes y representada por terceras e iguales partes indivisas'.

3º.- Actualmente el edificio ubicado en el numero NUM002 de la CALLE000 , según el informe elaborado por el Sr. Héctor , Arquitecto Técnico (folios 122 ss) dispone en planta baja de un portal de acceso a la vivienda ubicada en la planta NUM001 y NUM003 carboneras, con acceso desde la calle, teniendo cada una su puerta independiente. La carbonera nº 1, mas próxima al portal de entrada, que tiene una superficie útil de 10,63 metros cuadrados, viene siendo utilizada por Dª Ramona y tiene una superficie útil de 7,36 metros cuadrados, y se halla separada de las carboneras 2 y 3 por una pared. Las carboneras números 2 y 3, utilizadas por la parte actora, se encuentran físicamente unidas, teniendo una única puerta de acceso a la calle. La superficie útil de dichas carboneras es de 10,00 metros cuadrados si bien tienen a la parte del fondo un lateral de una superficie de 5 o 6 metros cuadrados unido físicamente a dichas carboneras y con acceso exclusivo por las mismas.

TERCERO.-Interpretando el conjunto de pruebas documentales aportadas al procedimiento entendemos, en primer lugar, que en ningún momento se ha procedido a la disolución del condominio existente sobre la finca que en la escritura de 17 de agosto de 1990 se describe bajo el numero uno, como 'Local sito en la planta baja del edificio, con acceso directo desde la CALLE000 . Tiene una superficie construida de treinta y cinco metros cuadrados. Linda, frente, CALLE000 ; Derecha, escalera de acceso a la finca numero NUM003 , Ofelia y Clara ; izquierda, María Cristina ; Y fondo, calle Mediodía', la cual constituye una sola finca independiente y con una cuota de participación en el total del inmueble del cuarenta y cuatro enteros y ochenta y siete centésimas por ciento. Como expresamente se hace constar en la referida escritura dicha finca se divide en tres cuotas intelectuales, iguales e indivisas, cosa distinta es que, como también se hace constar, se pacte que ello conlleve el derecho exclusivo y excluyente de otras tantas carboneras, señaladas con los números uno, dos y tres, que se atribuyen, respectivamente, a los esposos D. Serafin y Dª Ramona , Dª Clara y Dª Leonor . En consecuencia el derecho de propiedad sobre el expresado local se encuentra aquí fraccionado entre los diversos copropietarios, concretamente los herederos de Dª Clara , Dª Leonor y la demandada Dª Ramona correspondiéndoles a cada uno de ellos en la medida de la cuota parte que les pertenece: un tercio. Esta parte indivisa es una cuota ideal o abstracta del derecho de dominio entero y que no corresponde con ninguna parte física o materialmente determinada de la cosa. El derecho de propiedad que pertenece a cada condómino, se proyecta sobre la totalidad de la cosa, sin perjuicio de que por el acuerdo reflejado en la citada escritura pública cada uno de ellos tenga el derecho al uso exclusivo y excluyente de una carbonera y pueda, incluso, sin necesidad de autorización de los propietarios de las otras, separarlas de las otras por medio de tabiques, pero sin que ello, desde luego, modifique la situación jurídica de copropiedad del local. El dominio constituye una relación jurídica sobre las cosas, definida en el articulo 348 del código Civil , existiendo el condominio cuando, según el artículo 392 del mismo Cuerpo legal , la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, por lo que hay que reconocer que integra en cuanto a la propiedad de la cosa igual relación jurídica que el dominio, con la sola distinción en sus elementos de existir pluralidad de sujetos.

Es por ello evidente la improcedencia de la acción de deslinde ejercitada en la demanda pues la misma procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión ( STS de 26 de junio de 2003 , entre otras), lo que, evidentemente, no es el caso, pues en el supuesto que nos ocupa existe una sola finca perfectamente delimitada, y si de lo que se pretende es poner fin al estado de comunidad existente sobre la misma debió ejercitarse la acción de división que contempla el articulo 400 del Código Civil en relación con los artículos 4 y 10 e) de la LPH .

Realmente, si se atiende a los pedimentos de la demanda la pretensión de las actoras va dirigida a concretar la superficie, linderos y accesos que corresponden a cada una de las carboneras, sobre las que se ha pactado el derecho exclusivo de uso, dado que en la escritura de 17 de agosto de 1990, si bien se dice que cada una de las tres cuotas intelectuales, iguales e indivisas en que se divide el local sito en la planta baja el edificio, da derecho al uso exclusivo y excluyente de otras tantas carboneras, que señala con los números 1, 2 y 3, en ningún momento establece las características precisas de cada una de ellas en cuanto a superficie, linderos, accesos, etc.

A dicha petición se opone la parte demandada alegando que la delimitacion material de cada una de las carboneras fue realizada hace 22 años por acuerdo de las partes, existiendo una pared que divide la carbonera de la Sra. Ramona de las otras dos carboneras que, además, tienen acceso propio y distinto por una puerta desde la calle, invocando en su favor la institución de la prescripción adquisitiva que es acogida en la sentencia recurrida y ahora combatida por las apelantes.

Para que opere la prescripción la posesión ha de ser en concepto de dueño exclusivo ( art. 1941 CC .) Se plantea, pues, el problema de si el modo de adquirir mediante la usucapión puede actuar a favor de uno solo de los condueños. Como dice la SAP de Salamanca, de 5 de mayo de 2008 , 'Es comúnmente admitida la posibilidad de que uno solo de los copropietarios pueda adquirir la cosa común por usucapión ( arts. 1940 y siguientes del Código Civil ) aunque en tal supuesto será preciso que posea la integridad de la cosa y no solamente la parte que podría corresponder a la simple cuota, pues la cuota no es una entidad física o material susceptible de posesión, máxime cuando la posesión, como hecho, no es susceptible de fraccionamiento por cuotas. Cada uno de los copropietarios 'tiene la posesión de la cosa y no de la simple cuota, porque en cualquiera de los conceptos que ésta se dé, resulta la imposibilidad jurídica de ser poseída, ya que en ningún caso consiste en una posesión física o material, porque ello sería incompatible con el concepto de comunidad' ( STS de 13 de diciembre de 1968 ).

Se plantea, pues, el problema si el copropietario, poseedor único de la cosa, ha de haber realizado un acto de inversión del título de la posesión para la consumación de la usucapión de la cosa en su favor; esto es, dejar de poseer para otro y comenzar a poseer para sí; 'dejar de reconocer un derecho superior y proclamar la independencia de un señorío propio'. La opinión más aceptada es que para la usucapión por uno de los copropietarios de la cosa común habrá de sobrevenir una motivación: 'durante el tiempo necesario para la usucapión ha de haber existido una posesión única o que aparezca como ejercicio de un único derecho, y no como resultado de una situación de copropiedad'.

En el caso sometido a debate es claro que la demandada Dª Ramona no ha poseído la carbonera que ocupa con exclusividad, sino en su condición de copropietaria, al ser titular de una de las tres cuotas intelectuales, iguales e indivisas, en que se divide el local, que es lo que, conforme al contenido de la escritura de 17 de agosto de 1990, le da el derecho al uso exclusivo y excluyente de una de las carboneras y le faculta para separarlas de las otras por medio de tabiques de ladrillo, sin necesidad de autorización de los propietarios de las otras. En definitiva, se ejercía por la misma un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad 'exclusiva', situación de copropiedad incompatible con la usucapión, ( STS de 15/12/1993 ). En consecuencia debe rechazarse que la demandada haya podido adquirir por usucapión la carbonera de la que actualmente esta haciendo uso.

Sentado lo anterior, y no cuestionándose que la carbonera numero 1, adjudicada a D. Serafin y a su esposa Dª Ramona , se corresponda con la ubicada inmediata a la escalera de acceso a la vivienda sita en la planta NUM001 , la controversia se centra en determinar si la superficie que actualmente ocupa se corresponde con la cuota en la comunidad. En principio y dividido el local en tres cuotas intelectuales, iguales e indivisas, cada carbonera, cuyo uso exclusivo y excluyente corresponde a los titulares de aquellas, debe ser de igual superficie ( art. 393 CC ).

Del informe del perito Sr. Héctor , Arquitecto Técnico, resulta con absoluta claridad que el espacio tabicado por la demandada y que viene utilizado en exclusiva para carbonera tiene una superficie superior a la que le corresponde según su cuota en la comunidad. Procede, pues, efectuar una redistribución de dicho espacio de modo y manera que, salvo mínimas diferencias tolerables por razones técnicas, la superficie de cada carbonera, cuyo uso exclusivo y excluyente corresponde a cada copropietario, resulte idéntica y todas y cada una de ellas puedan tener acceso directo a la calle. A tal efecto de redistribución, entiende este Tribunal, que debe tenerse en cuenta la superficie de unos 5 o 6 metros cuadrados que ocupa el hueco o espacio situado al fondo lateral de las actuales carboneras 2 y 3 pues según resulta del informe pericial y del reconocimiento judicial practicado dicho espacio se encuentra físicamente unido a dichas carboneras por donde tiene su único acceso, lo que viene a evidenciar su integración en el mismo, consentida y aceptada por las partes, desprendiéndose, además, de la documentación aportada que dicho espacio quedo unido al resto desde el mismo momento en que se construyo la actual casa numero NUM002 , que lo fue con posterioridad a la actual número NUM000 , y siendo así, además, que originalmente, y según resulta de la escritura publica de 31 de diciembre de 1986 (documento un,. 5 de la demanda, folios 34 ss), la parte de abajo de dicha casa numero NUM002 , se constituyo como elemento común tanto de la misma como de la edificación colindante, no siendo hasta el otorgamiento, la escritura de división horizontal y extinción de condominio, de fecha 17 de agosto de 1990, que dicho local pasó a constituirse en finca independiente de la casa numero NUM002 y en la que nada se dice respecto a excluir del mismo dicho hueco o espacio . Como queda dicho la carbonera numero uno, cuyo uso exclusivo y excluyente se asigna a la demandada, será la situada inmediata a la escalera de acceso a su vivienda, y consecutivamente se situaran las números 2 y 3, cuyo uso exclusivo y excluyente corresponde a las demandantes, la número dos a la comunidad hereditaria de D. Alvaro y Dª Martina , y la número tres a Dª Leonor , teniendo cada una de ellas derecho a tener acceso directo a la calle, a cuyo efecto a quien a corresponda el uso de la carbonera que carezca del mismo podrá realizar a sus expensas tal acceso. La redistribución del espacio del local de la planta baja, a efectos de delimitar cada una de las carboneras ha de atenerse a los linderos del mismo fijados en el titulo, esto es, Frente, CALLE000 ; Derecha, escalera de acceso a la finca numero NUM003 , Ofelia y Clara ; Izquierda, María Cristina ; Y Fondo, calle Mediodía, con la precisión, ya dicha, de incluirse el espacio o hueco situado al fondo lateral de las actuales carboneras 2 y 3. Una vez delimitada la superficie que corresponde a cada carbonera la demandada vendrá obligada a desmantelar y/o demoler y retirar a su costa el tabique e instalaciones que invadan la superficie que corresponda a las señaladas con los números 2 y 3.

CUARTO.-Reitera la parte actora recurrente en su escrito de recurso los pedimentos contenidos en la demanda, desestimados en la sentencia recurrida, en los que venia a solicitar se condene a la demandada a la retirada de cuantas instalaciones del interior de su vivienda y que queden definidas por perito, se sirven o hacen uso de la pared privativa del piso en la planta NUM001 del edificio señalado con el numero NUM000 y propiedad de la demandante Dª Emma y demás miembros de la Comunidad Hereditaria de D. Alvaro y Dª Martina , así como la retirada de las tejas o elementos de la cumbre del tejado del edificio señalado con el numero NUM002 que invaden en su vuelo la propiedad del edificio dicho señalado con el numero NUM000 de la misma calle.

Respecto al primer pedimento es de señalar que ciertamente según resulta del informe pericial Don. Héctor (folios 122 ss), cuando se construyó el inmueble del actual numero NUM002 de la CALLE000 se aprovechó la pared de cerramiento que estaba hecha en el actual numero NUM000 de la misma calle para no realizar una nueva en aquel, y que dicha pared, en el baño de la vivienda del numero NUM002 aparece alicatado y con las llaves de lavabo, ducha e inodoro, pero no lo es menos que, según resulta de la escritura publica de partición de herencia, obra nueva y modificación de elementos comunes, de 31 de diciembre de 1986 (folios 34 ss), el solar sobre el que se levanta el inmueble nº NUM000 era propiedad de Dª Ofelia , siendo adjudicado a su fallecimiento a D. Serafin , el cual junto con su esposa Dº Ramona , según declaración de obra nueva que se contiene en dicha escritura, con anterioridad al fallecimiento de su madre había construido sobre dicho solar una vivienda familiar, destinada a chalet, con entrada por una escalera que la comunica con la CALLE000 numero NUM000 , de Cistierna. En definitiva, de lo anterior se viene a concluir que la utilización de la pared de cierre de la casa numero NUM000 por parte de la colindante, la actual numero NUM002 , lo fue con consentimiento de Dª Ofelia , de la que las partes traen causa, que además de propietaria del solar sobre la que aquella se construyó lo era también de la vivienda sita en el numero NUM000 y por ello debe rechazarse la pretensión dirigida a lograr la retirada de cuantas instalaciones del interior de la vivienda de la demandada se sirven o hacen uso de la referida pared de cierre.

Respecto a la retirada de las tejas o elementos de la cumbre del tejado del edificio señalado con el numero NUM002 que invaden en su vuelo la propiedad del edificio señalado con el numero NUM000 de la misma calle es de señalar, en primer lugar que dicha cubierta es un elemento común del inmueble nº NUM002 , del que la demandada es copropietaria junto a la parte actora existiendo una comunidad en régimen de propiedad horizontal, por lo que es patente que la demandada no resulta legitimada para hacer efectivo el derecho ejercitado en la demanda en cuanto a la retirada de tejas de la cumbre, careciendo de legitimación pasiva pues, desde luego, no se le puede imponer la ejecución de unas obras que por afectar a elementos comunes deben ser costeadas por todos los copropietarios de acuerdo a sus cuotas de participación. Con independencia de lo anterior es de señalar que el perito Don. Héctor señala en su informe la escasa entidad de la inmisión que se denuncia pues se concretaría en la existencia en la cumbrera de una pieza de remate del edificio número NUM002 sobre la propiedad del numero NUM000 , y que tanto este como el testigo D. Alejandro , que fue quien arreglo el tejado, han manifestado que de retirarse dichas teja se filtraría agua, siendo una solución técnica adecuada para evitar dicho problema en el encuentro de ambos tejados, por lo es claro que tanto beneficia a la demandada como a las actoras, copropietarias de ambos inmuebles, y que en definitiva, ha de entenderse como tolerable en las normales limitaciones e inmisiones derivadas de las relaciones de vecindad.

Igualmente ha de considerarse que la actora no tiene acción frente a la demandada para exigir de la misma la retirada de la bajante del canalón de la cubierta del numero NUM002 que en parte discurre por la fachada del numero NUM000 , al tratarse aquel de un elemento común del inmueble nº NUM002 y no de la pertenencia exclusiva de la demandada.

QUINTO.-En cuanto al recurso interpuesto por la demandada Dª Ramona , y como primer motivo del mismo, se vine a mostrar su disconformidad con la condena que se le hace a afrontar a su costa la reparación de los desperfectos causados en la fachada del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , a consecuencia de la retirada del canalón de bajante de aguas pluviales correspondiente al edificio nº NUM002 .

El perito Don. Héctor señala en su informe que no ha observado agujeros en la fachada del inmueble nº NUM000 dejados por la retirada de la bajante y si únicamente la falta de pintura por donde originalmente iría la bajante. Tal ausencia de pintura, consecuencia del desplazamiento de la bajante, en ningún caso puede estimarse constituya un desperfecto y menos traiga causa en ninguna acción u omisión que pueda ser imputada a la demandada, pues se debe a la pura y simple ausencia de pintura por cuanto cuando se pintó la fachada dicha zona quedaba oculta, por lo que y sin entrar en consideraciones ya antes apuntadas de que también las actoras son copropietarias del inmueble nº NUM002 y por ello vienen obligadas a satisfacer los gastos que deriven de los elementos comunes de acuerdo a su cuota de participación, se entiende procedente estimar el recurso y dejar sin efecto la condena impuesta a la demandada.

SEXTO.-Como ultimo motivo de recurso se viene a reiterar por la expresada demandada-reconviniente su pretensión de que se condene a la parte actora a pintar la fachada de la CALLE000 nº NUM002 del mismo color que tiene el resto de la misma, devolviendo a los metros pintados de color rojo el color imperante en toda la fachada. En este punto debemos volver a insistir que la referida fachada es un elemento común del inmueble y no de la pertenencia exclusiva de la Sra. Ramona . Dicho lo anterior y aparte de no resultar acreditado el color original de la fachada es de destacar que según resulta de la fotografía obrante al folio 100 de autos también la reconviniente ha modificado la fachada colocando un zócalo de piedra o imitación en la zona mas próxima a la puerta de entrada a la vivienda, por lo que mal puede pretender una uniformidad estética de la fachada que tampoco ella ha respetado. Es por dichas razones que el motivo de recurso debe ser rechazado.

SEPTIMO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al haber sido estimados parcialmente ambos recursos ( artículos 398 y 394 LEC ). En cuanto a las costas de primera instancia procede mantener el pronunciamiento que se contiene en la sentencia recurrida al haber sido estimada parcialmente la demanda y desestimada íntegramente la reconvención ( articulo 394.1 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Emma , que actúa en nombre y derecho propio y en defensa de los intereses de la Comunidad Hereditaria de sus padres D. Alvaro y Dª Clara , y en representación de su tía Dª Leonor , contra la Sentencia dictada el día 21 de febrero de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna , en autos de Juicio Ordinario nº 199/2012, del que el presente rollo dimana, y con revocación parcial de la misma, debemos estimar en parte la demanda formulada por aquella contra Dª Ramona , en el sentido de declarar que procede efectuar una redistribución del espacio ocupado por el local situado en la planta baja del edificio numero NUM002 de la CALLE000 , de Cistierna, de modo y manera que quede dividido en tres partes de igual superficie, salvo mínimas diferencias tolerables por razones técnicas, que constituyan otras tantas carboneras con números 1, 2 y 3, cuyo uso exclusivo y excluyente corresponde a cada copropietario, y de modo que cada una de ellas pueda tener acceso directo a la calle. La redistribución del local debe atenerse a los linderos del mismo fijados en el titulo, esto es; Frente, CALLE000 ; Derecha, escalera de acceso a la finca numero NUM003 , Ofelia y Clara ; Izquierda, María Cristina ; Y Fondo, calle Mediodía, con la precisión de que ha de incluirse en su superficie el espacio o hueco situado al fondo lateral de las actuales carboneras 2 y 3. La carbonera numero uno, cuyo uso exclusivo y excluyente viene asignada a la demandada, será la situada inmediata a la escalera de acceso a su vivienda, y consecutivamente se situaran las números 2 y 3, cuyo uso exclusivo y excluyente corresponde a las demandantes, la número NUM003 a la comunidad hereditaria de D. Alvaro y Dª Clara , y la número tres a Dª Leonor , teniendo cada una de ellas derecho a tener acceso directo a la calle, a cuyo efecto a quien a corresponda el uso de la carbonera que carezca del mismo podrá realizar a sus expensas tal acceso. Una vez delimitada la superficie que corresponde a cada carbonera la demandada vendrá obligada a desmantelar y/o demoler y retirar a su costa el tabique e instalaciones que como resultado de tal delimitación invadan la superficie que corresponda a las carboneras señaladas con los números 2 y 3. Se mantienen los demás pronunciamientos que en la resolución recurrida se contienen y no resulten incompatibles con el anterior. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Que asimismo y estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la por la representación procesal de Dª Ramona contra la expresada resolución, debemos revocar la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena que en la misma se hace a la Sra. Ramona de afrontar a su costa la reparación de los desperfectos causados en la fachada del numero NUM000 de la CALLE000 , a consecuencia de la retirada del canalón de la bajante de aguas pluviales, y manteniendo los demás pronunciamientos que en la misma se contienen y no resulten incompatibles con el anterior. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a ambos recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LEC v, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.