Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 260/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00275/2014

S E N T E N C I A Nº 275

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2014

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, bajo el número 320/13 , Rollo de Sala número 260/14,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad Banco Santander S.A., representada por la Procuradora doña Julia de la Cámara y dirigida por el Letrado don Manuel Muñoz García, de otra, como actora-apelada la entidad Gravera Loreto S.A., representada por el Procurador don Antonio Ferragut Cabanellas y dirigida por el Letrado don Pedro Monjo Cerdá.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 3 de Febrero de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Gravera Loreto S.A., contra Banco de Santander S.A., y en consecuencia, dispongo:

1.- Declarar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes denominadas 'PRF Unión FENOSA S.A. 21 de junio 15' efectuada el día 2 de abril de 2008 por importe de 99.400 euros.

2.- Condenar a Banco Santander S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

2.- Condenar a Banco de Santander S.A. a reintegrar a Gravera Loreto S.A. la cantidad de 99.400 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de compra de las participaciones preferentes, el día 2 de abril de 2008, así como los gastos y comisiones percibidos a cuenta de la contratación y gestión de dicho producto.

A su vez, Gravera Loreto S.A. deberá reintegrar a Banco de Santander S.A., las cantidades percibidas en concepto de rendimientos de las citadas participaciones preferentes desde su suscripción el día 2 de abril de 2008.

Se condena en costas a Banco de Santander S.A.'

En fecha 12 de marzo de 2013, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo haber lugar a la aclaración de la sentencia nº 16/14, de 3 de febrero , dictada por este Juzgado y, en consecuencia, dispongo añadir un apartado antes del pronunciamiento en materia de costas procesales del siguiente tenor literal: 'Gravera Loreto S.A. deberá reintegrar a Banco de Santander S.A., los títulos de las participaciones preferentes denominadas 'PRF. Unión FENOSA 21.Jun15'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandado, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 17 de Septiembre de 2014..

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia, y constituye el objeto de la presente alzada, resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta el día 5 de junio de 2013 por la entidad GRAVERA LORETO SA contra el BANCO DE SANTANDER SA, declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, denominadas 'PRF. Unión FENOSA SA 21.Jun15', realizada por la entidad actora el día 2 de abril de 2008, por importe de 99.400.- €, por considerar el juez 'a quo' que resulta debidamente acreditado en autos la existencia de un vicio en el consentimiento del legal representante de la entidad actora, don Benedicto , al momento de contratar, vicio consistente en un error excusable sobre el producto contratado y que fue causado por la falta de información y mala praxis de la entidad bancaria demandada, lo que unido a la confianza de don Benedicto en dicha entidad abocaron a la compra de un producto que ni comprendía ni era adecuado a su perfil. Se alza frente a la meritada resolución el Banco de Santander que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) error en la valoración de la prueba al apreciar el juez 'a quo' que ha existido un incumplimiento contractual del Banco de Santander en relación a su deber de información, pues fue informado debidamente y así lo reconoció el Sr. Benedicto al firmar el contrato de adquisición de las preferentes, y si no leyó dicho contrato incurrió en falta de diligencia; b) reitera su falta de legitimación pasiva pues únicamente intervino en el contrato de compraventa en calidad de comercializadora y así lo afirman los testigos Sr. Fausto y Jaime , debiendo la actora haber dirigido su demanda frente a Unión FENOSA, citando en apoyo de tal razonamiento la sentencia de 25 de febrero de 2014 dictada por el 'Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ordes ' y de otros juzgados de Primera Instancia de nuestro país; c) reitera la excepción de caducidad al hallarnos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, por lo que el plazo es el señalado en el artículo 1.301 del CC , esto es 4 años, habiendo agotado la comisión sus efectos al momento de la compra de las preferentes, al igual que 'cuando un cliente desea adquirir acciones de una compañía cotizada en el IBEX 35'; d) error en la valoración de la prueba relativa a la profesión, experiencia y conocimientos que, en materia de inversión ostenta el legal representante de la entidad actora, don Benedicto , pues es administrador de varias empresas del mundo de la construcción y de la promoción inmobiliaria y es muy activo en la gestión de su patrimonio, tal como declaran los testigos Don. Fausto y Jaime , manteniendo diversas inversiones en productos financieros, habiendo recibido información específica sobre los productos en los que decidió invertir, que no asesoramiento pues no existieron recomendaciones personalizadas al cliente, sino 'ofrecimiento' del producto; e) error en la valoración del Test Mifid ya que la normativa Mifid no es de aplicación directa, siendo que la directiva 2004/39/CE no fue traspuesta hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores, dando un plazo de adaptación de 6 meses, plazo que no había transcurrido en abril de 2008, sin que, además, el Banco de Santander viniera obligado a realizar test de idoneidad alguno pues no estaba prestando al demandante un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, realizando el test con posterioridad cuando era preceptivo y dando un perfil moderado, esto es apto para el negocio de autos; por último, señala que, en todo caso, la compra de las preferentes fue ratificada tácitamente por la demandante al hacer suyos los cupones remitidos por la emisora de los valores.

La entidad actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada.

La cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por esta Audiencia Provincial, cuyo criterio se ha expuesto en anteriores resoluciones de las que son muestra, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 2010 ( sección 5 ª), de 24 de enero , 13 de febrero y 17 de septiembre de 2014 (sección 3 ª), en las que se rechaza la caducidad alegada por la entidad bancaria demandada razonando que, sin perjuicio de señalar la improcedencia de la excepción de caducidad en relación con los contratos nulos e inexistentes por ausencia de alguno de sus elementos esenciales, en cualquier caso, la propia configuración de las operaciones financieras de autos determina que a los fines que nos ocupan haya de atenderse a la fecha de vencimiento del contrato, teniendo en cuenta que el artículo 1301 del Código Civil establece como término inicial el de la 'consumación' del contrato. Así lo pone de relieve la STS de 11 de junio de 2003 , cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil , señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, pues sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 , en un supuesto de precio aplazado. La mencionada sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, la nulidad se predica de la orden de valores suscrita el día 2 de abril de 2008, contrato en el que ni siquiera se fija una fecha de vencimiento, produciéndose liquidaciones hasta el mismo momento de interponerse la demanda, por lo que es claro que la acción no había caducado pues ni siquiera se había iniciado su cómputo al no haberse producido la consumación del contrato. No puede olvidarse, además, que la liquidez de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice, y que, este hecho, determina que el dinero invertido en ellas deviene prácticamente irrecuperable por los motivos o causas que se expone en la sentencia apelada, lo que resulta clarificador a la hora de establecer el inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de anulabilidad.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander.

El motivo viene fundado en que dicha entidad demandada era una simple 'comercializadora', alegato que debe igualmente rechazarse pues carece de relevancia para resolver el presente litigio. En efecto, tal como se señala en la reciente sentencia de esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial, de 17 de septiembre, 'lo que determina la existencia de una obligación reforzada de informar al cliente legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor -comercialización o asesoramiento - sino también, y de modo esencial del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, la protección es máxima cuando, además, el producto que se le vendía era complejo ( artículo 79 bis 8. en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley de Mercado de Valores ).

Como se ha dicho, el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar entre si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evolución de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 8 de la Ley de Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de cliente y, además, a iniciativa del cliente, supuesto que no concurre en el caso de autos.

Como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , '.. incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

En el presente caso, tanto la oferta como la firma del contrato se realizan por el Banco de Santander SA, y así se desprende sin genero de duda de la documentación aportada junto con la demanda, así como la contestación, de manera que, la entidad bancaria asume, y así se dice por el juez 'a quo', unas obligaciones específicas respecto de los inversores cuyo incumplimiento genera responsabilidad y, en consecuencia, su legitimación pasiva para soportar la acción.

CUARTO.-Sobre el régimen jurídico de las participaciones preferentes.

Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados.

Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

QUINTO.-Sobre la errónea valoración de la prueba.

Como declaraba la sentencia de esta misma Sala de 14 de enero del corriente, recaída en un litigio en la que el Banco de Santander resultaba demandado, ' Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias del Tribunal Supremo de 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -.Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013 , 'es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan'.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, y en concreto:

a) Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

b) Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -, lo que significa tanto como requerir que el error sea esencial.

c) Finalmente, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Pues bien, en el caso de autos, nos hallamos ante una orden de compra de valores financieros en la que el error se produce, tal como se afirma por el juez 'a quo', por no haber recibido el inversor una información adecuada, al no haber cumplido la entidad crediticia con la especial obligación de información que le impone la normativa específica del sector.

Como ya se ha dicho antes, las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

La Ley del Mercado de Valores incluso antes de las modificaciones introducidas por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, obligaba a las entidades que presten servicios de inversión a 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' (apartado 1 del artículo 79 bis); a que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 del mismo precepto); a proporcionar a todos los clientes 'información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (apartado 3); y a advertir al cliente de si el producto o servicio ofrecido o facilitado es adecuado o no para el (apartado 7).

Comparte la Sala la conclusión expuesta en la sentencia apelada dadas, por una parte las características del producto adquirido por la entidad actora y, por otro, el resultado de la actividad probatoria, al no resultar acreditado que la entidad financiera cumpliera con la referida obligación de informar destinada a formar adecuadamente el consentimiento del cliente con arreglo a los estándares de transparencia exigidos por el legislador. En efecto, el Sr. Benedicto , legal representante de la entidad actora, tiene estudios hasta la ESO, no ha terminado el BUP, lleva trabajando muchos años en una cantera de chofer y posteriormente de gerente de la misma, y el hecho de que administre una mercantil con un elevado importe de facturación no le convierte en inversor cualificado y no exime a la entidad bancaria que comercializa un producto como el de autos de su obligación de informar. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 8 de marzo de 2012 señala que 'el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto'; tampoco se presume que el administrador o gerente de sociedades, aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de 'cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado' (Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 5 de marzo de 2012); e igualmente resulta irrelevante que antes se hubiesen suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito u otros productos bancarios no complejos (Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2012 y Oviedo, Sección 4ª, de 5 de octubre de 2011). La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 9 de febrero de 2012 , señala que 'para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento'. Por último recordar que esta Sala ya ha citado en anteriores ocasiones la sentencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH), de 22 de marzo de 201, que señala que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos del IRS y tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.

En cuanto al riesgo de inversión recordar que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas. Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Por último, señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Pues bien, a la vista de las anteriores exigencias, hemos de concluir que no ha resultado acreditado que la entidad demandada diera a don Benedicto ningún tipo de información relativa a la naturaleza, riesgos y características de las participaciones preferentes ofrecidas por la entidad, ni en fase precontractual, únicamente aparece una anotación manuscrita de una empleada del banco relativa a la alta rentabilidad del producto respecto de otros, ni de la orden de adquisición de valores se desprende explicación alguna al respecto pues se trata de un formulario, tal como se dice en la sentencia, estandarizado en el que nada se dice de los riesgos del producto, especialmente del carácter perpetuo del producto y la posibilidad de perder la inversión. Pero es que, además, y ya en ámbito del proceso, ha de entenderse que la carga de la prueba del hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 y de este mismo tribunal de 25 de mayo de 2012 ). Sin que, a tales efectos, sea suficiente hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades.

De cuanto antecede se deduce que en el concreto caso de autos la entidad bancaria demandada no cumplió con la obligación de información y de transparencia que le venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores.

SEXTO.-Las sentencias de esta sala de 1 de abril y 16 de julio de 2014 , entre otras muchas, ya rechazaron la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, declarando que, 'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de información sobre el cumplimiento y valor de la deuda subordinada- se produjo cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no pueden tener efecto sanatorio del contrato'. Doctrina de perfecta aplicación al caso de autos.

En conclusión, con arreglo a lo que dispone el artículo 1303 del Código Civil , 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'. Es en cumplimiento de la norma que la sentencia, hoy apelada, condena a la entidad financiera a devolver la cantidad percibida para ser destinada a la adquisición de las participaciones preferentes, mas sus intereses legales devengados desde la fecha de la compra, 2 de octubre de 2008, así como los gastos y comisiones percibidos a cuenta de la contratación y gestión del producto, debiendo el inversor reintegrar al Banco de Santander las cantidades percibidas en concepto de rendimientos de las participaciones preferentes. Se desestima el recurso de apelación.

SEPTIMO.-Costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Julia de la Cámara, en nombre y representación del Banco de Santander, contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahon , en el procedimiento de juicio ordinario del que dimana la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se condena a la demandada apelante al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito constituido por dicha parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.