Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 416/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00275/2014
ROLLO DE APELACION Nº 416/14
SENTENCIA Nº 275
ILMOS SRES.:
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En Palma de Mallorca, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinto, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 623 /2013, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA
N.3 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 416 /2014, en los que
aparece como parte apelante, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALBULLANSA S.L., representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. LIDIA PEREZ VICENS, asistida por la Letrada Dña. FRANCISCA
FERRER CIFRE, y como parte apelada, D. Pascual , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
CATALINA JUAN FEMENIA, asistido por el Letrado D. JOAQUIN MARQUEZ SUÑER.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N.3 de INCA, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 416 /2014 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se desestima la demanda formulada por la procuradora Dña. Lidia Pérez Vicens, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ABULLANSA, S.L. contra D. Pascual , por prescripción de la acción, y en consecuencia se absuelve al demandado de lo pedimentos contenidos en la demanda. No ha lugar a la imposición de costas', que ha sido recurrido por la parte actora PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALBULLANSA S.L., habiéndose alegado por la contraria.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día veintiuno de octubre del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la petición de procedimiento monitorio, con oportuno requerimiento a D. Pascual , presentada el día 20.11.2.012, la entidad Promociones y Construcciones Albullansa SL, presenta un conjunto de facturas por un importe total de 207.475,27 euros, que dice ' traen causa de diversos trabajos, tanto de reforma como de mantenimiento de la vivienda que el Sr. Pascual ostenta en la URBANIZACIÓN000 de Pollença, así como de las instalaciones de la misma, llevadas a cabo desde el año 2.000 hasta finales del año 2.007' . Del importe de las aludidas facturas descuenta el de ocho pagos realizados por un total de 171.852,34 euros, con lo cual resta un saldo a su favor de 35.622,93 euros. El requerido en su escrito de oposición alega haberlo pagado todo cuando se finalizaron los servicios, y que la reclamación estaría prescrita, pues los trabajos se realizaron entre los años 2.000 y 2.007.

En la demanda subsiguiente se reitera la reclamación y se dice que las obras se llevaron a cabo de forma puntual y no continua entre los años 2.000, 2.003, 2.005 y 2.007; que al finalizar los correspondientes trabajos encargados en cada uno de esos períodos emitía las correspondientes facturas y el demandado iba realizando diferentes pagos a cuenta para liquidar los trabajos efectuados; que no lo consideraba un mal cliente, y por ello iniciaba otros trabajos sin estar liquidados los anteriores; los últimos trabajos se realizaron en el año 2.007 y desde entonces no ha pagado nada; la existencia de múltiples requerimientos; y aporta un conjunto de facturas con albaranes y documentación sobre transferencias recibidas. Las facturas son 11, si bien 6 de ellas son de la misma fecha, la más antigua de 25.07.2.000, y la más reciente, la de 25.09.2.007, y los pagos son ocho, algunos de ellos en la misma fecha, el más antiguo, dos pagos de fecha 23.10.2.000 y el más reciente, el de 17.04.2.006.

El demandado opone la excepción de prescripción por el transcurso de cinco años desde la finalización de la última obra efectuada, por aplicación del artículo 1.966 del CC ; y como alegaciones más relevantes, refiere que se trata de pequeñas obras de reforma y mantenimiento que se han llevado a cabo en diferentes momentos y no se trata de una unidad de obra; refiere la diferencia entre un contrato de arrendamiento de obras y un arrendamiento de servicios, y, en el caso, dice que se trata de una albañilería pura y dura con sumas de material, pequeñas obras de reforma, instalaciones eléctricas, marcos de ventana; no existe dirección técnica, ni petición de licencia de obras, con dirección de los trabajos bajo la órbita del comitente, en vivienda unifamiliar ya construida, propiedad del demandado y su esposa; que todos los trabajos realizados se han abonado; que se efectuaron pagos en metálico sin expedición de recibo, que no tiene obligación de guardar ni ha guardado; las facturas números NUM000 y NUM001 se abonaron 'en cash', y esperaba una rebaja si los pagos se hacían en metálico; la última factura se abonó en metálico así como unos pagos que relata; solicita a la contraparte que presente los libros oficiales presentados ante el Registro Mercantil y los modelos de cuentas anuales 347; niega la existencia de requerimientos previos.

En el acto del juicio no se practicó prueba alguna, renunciando la actora al interrogatorio del demandado, y no pudiendo practicarse el interrogatorio del legal representante de la actora que había intervenido en el concreto contrato al hallarse enfermo, aportando documentación debidamente justificativa.

La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la excepción de prescripción invocada por el demandado, si bien por aplicación del artículo 1.967.3 del CC (plazo trienal) ,y, tras referir doctrina jurisprudencial sobre la diferencia entre arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios, alude a que el contrato es en forma verbal, que no se hacen referencia en los documentos aportados a la obra ejecutada, sino a los trabajos prestados, de lo que cabe deducir ' que el objeto de la prestación no era tanto la ejecución de una obra en sí mismo considerada, sino la prestación por su parte de los trabajos de albañilería necesarios para la reforma y mantenimiento de la vivienda del demandado' ; se trata de prestaciones de jornadas de trabajo con aportación de materiales, fijándose la remuneración por horas del encargado junto al coste de los materiales y trabajos realizados; no impone las cosas por existencia de serias dudas de hechos ' derivadas de la forma de concertación de los mismos y de la escasa actividad probatoria practicada en el procedimiento......, no puede descartarse totalmente que la relación jurídica que vinculó a las partes pudiera tratarse de un arrendamiento de obra '.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad actora en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda, y como argumentos más relevantes, refiere que se trata de un contrato de arrendamiento de obra, y refiere que, entre otros, se trata de la construcción de una terraza, cerramiento de la entrada, cerramiento con el vecino, reconstrucción del garaje, aplacado de piedra en pasillo y terrazas, hacer una ducha nueva, trabajos de carpintería, reparación sala de máquinas, fiolas , fontanería, trabajos de pintura, instalación de calefacción; que los trabajos de 2.000 y 2.007 lo fueron por administración y los restantes por presupuesto, y su objeto es la prestación de una ejecución de obra y no de la prestación de servicios de albañilería; son trabajos concretos para llevar a cabo la reforma de la vivienda del Sr. Pascual , y perseguían la obtención de distintos resultados concretos; que la Juzgadora de instancia sólo ha tenido en cuenta los trabajos de la primera factura del año 2.000, y, si se considerase que éstos son de arrendamiento de servicios, se encontrarían abonados por aplicación del artículo 1.174 del CC .

La representación del demandado solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y destaca que en las facturas no se efectúa una referencia a obras ejecutadas, sin intervención de arquitecto, aparejador o ingeniero; la ausencia de reclamación extrajudicial; son trabajos de albañilería pura y dura con suministro de materiales; la dirección de los trabajos se hallaba bajo la órbita del comitente o persona que encargaba dichos trabajos, esto es, la parte demandada; son diferentes pequeñas obras de reforma y mantenimiento llevadas a cabo en diferentes momentos, no tratándose de una unidad de obra; y en cuanto al fondo, que los libros y balances han podido ser manipulados, al no constar su presentación en el Registro Mercantil, y en el modelo 347 no existen estas facturas, con lo cual no habrían sido declaradas en los correspondientes años y no habrían sido giradas hasta la presente litis; que otros pagos se efectuaron en cash, y es notorio que los mismos se realizan cuando se factura 'en negro'; es extraño que se realicen nuevos trabajos sin liquidar los anteriores; la actora efectúa el aprovechamiento de una dinámica en años atrás de pagos 'en B', y reclama los mismos cuando la entidad se halla en dificultades económicas.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de reseñar que nos hallamos ante un contrato en forma verbal, con cuatro fases de obra, respectivamente, en los años 2.000, 2.003, 2.005 y 2.007, esto es, que no fueron continuadas, y la última de ellas, no es del año 2.007 sino de junio de 2.006, según el último albarán presentado; no se solicitó ninguna licencia municipal de obra, ni intervino arquitecto, aparejador o ingeniero que dirigiese o proyectase las concretas obras realizadas. Es llamativo el tiempo transcurrido desde la última obra o servicios efectuados (junio de 2.006) hasta la presentación del monitorio (noviembre de 2.012), sin que, entre tanto, obre prueba alguna de requerimientos de cualquier tipo. Todas las obras o servicios tienen en común que se han realizado en la finca DIRECCION000 de Pollença, propiedad del Sr. Pascual .

Tal como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, en la STS de 7 de marzo de 2.007 se señala que ' La Sala Primera tiene establecido que si lo convenido fuere un trabajo , labor o actividad en sí mismo considerado, se trata de un arrendamiento de servicios, y, por el contrario, si lo que se pacta es un resultado sin consideración al trabajo o actividad que lo produce el contrato se integra como de obra' En ocasiones es sumamente difícil diferenciar entre un contrato de arrendamiento de obra y un arrendamiento de servicios, lo que se puede complicar ante un conjunto de actuaciones tan dilatado en el tiempo y hasta con cuatro fases distintas, con presentación de unas facturas que en algunas ocasiones son muy poco explícitas en la descripción de la obra efectuada, y que incluso podrían contener algunas subsumibles en uno u otro tipo contractual.

Atendida la descripción de los trabajos en las facturas, no impugnadas en cuanto al relato de obras efectuadas por la parte demandada, y en las del año 2.005 por la presentación de los presupuestos que le sirven de base traducidos a la lengua castellana por el demandado, la Sala considera que no nos hallamos ante unos simples trabajos de mantenimiento de una finca propiedad de un ciudadano británico que las ocupa en períodos vacacionales, sino ante contratos de arrendamiento de obras, que buscan la obtención de distintos resultados, con labores de albañilería, confección y montaje de persianas, fontanería, pintura, carpintería, electricidad, hacer ducha nueva, construcción y rehabilitación de paredes, cercas y terrazas, y calefacción. En los trabajos del año 2.005 con sus presupuestos es más evidente el contrato de obra, y, así por ejemplo, la instalación nueva de un sistema de calefacción no lo consideramos incardinable en un contrato de arrendamiento de servicios, pues se trata de que el sistema funcione y tenga calidades conforme a la pactado; igualmente los trabajos de fontanería, pintura, construcción y reparación de cercas son obligaciones de resultado, al igual que la construcción de un baño y de terrazas. No compartimos que la ausencia de dirección técnica lo convierta en una obligación de medios y no de resultado, pues no consta prueba que el demandado sea una persona con calificación técnica para dirigir unas obras de dicho tipo, y más, si como se afirma, únicamente se halla en la finca en épocas vacacionales, y sobre muchas obras se presentan en autos albaranes de dilatados períodos de tiempo. Además, la suma reclamada y los períodos de duración son relevantes, e incompatibles con un simple de arrendamiento de servicios profesionales. Lo esencial es que los reputamos obligaciones de resultado, en las que la actora, aportando medios personales y con material suministrado realiza distintas obras de rehabilitación o reforma de la casa del demandado con empleo de albañilería, fontanería, carpintería, pintura, aire acondicionado y calefacción, que pretenden conseguir un resultado satisfactorio acorde con lo pactado. También debemos destacar que las facturas presentadas son muchas, en concreto, y s.e.u.o 59, documentos 2 a 12 y 21 a 67 ( folios 12 a 33 y 43 a 93), y los conceptos recogidos en los mismos son muy extensos, y las situaciones muy diferentes, pues unas contienen, ya sea por albaranes o presupuestos, la referencia a unas obras, muy concretas, en especial las presentadas por el demandado traducidas al castellano, y otras aluden a una mano de obra y materiales y no especifican una concreta obra, si bien por el material se infiere que se trata de obras de albañilería, pintura o fontanería, y la actora incluso aporta algunas facturas emitidas por subcontratas de electricidad. El hecho de si el importe de la obra se ha calculado por administración o previo presupuesto, se reputa irrelevante. En conclusión, consideramos que se trata de un contrato de arrendamiento de obra, cuyo plazo de prescripción es de quince años, y es evidente que el mismo no ha transcurrido, motivo por el cual estimamos el recurso de apelación interpuesto sobre este particular y debemos entrar en el fondo del asunto.



TERCERO.- En cuanto al fondo, es preciso reseñar que la parte demandada en su contestación no niega que los trabajos especificados en las obras y facturas no se hubieren realizado, tampoco indica que su precio pueda ser superior a los medios del mercado o a los específicamente pactados. Con ello se quiere indicar que releva de esta prueba a la parte actora, y que debe partirse de un hecho conformado, cual es la realización de las concretas obras recogidas en las facturas, albaranes y presupuestos aportados, y que su precio es también correcto. La oposición de fondo de los demandados radica en que se reclaman unos impuestos que la actora ni siquiera ha declarado; que al pagarse 'en B' o en 'cash' según terminología empleada por la parte demandada, los mismos deberían ser de cuantía inferior, ya sea en IVA o en gastos generales o beneficio industrial; y que ha efectuado determinados pagos 'en cash' de los cuales no se emite recibo, y alude a algunos pagos concretos, de dicho modo en las facturas números NUM000 y NUM001 .

El demandado afirma que no tenía obligación de guardar documentación, pero tal alegación no se comparte, puesto que el plazo de prescripción es de quince años. Es de reseñar que es poco habitual que una entidad constructora, sin efectuar ningún requerimiento extrajudicial previo, - ( en el caso no consta prueba alguna de ello)-, espere seis años y medio en efectuar reclamación alguna, o 12 años respecto del resto de la obra del año 2.000, pero este hecho es irrelevante, pues la actora tiene quince años para reclamar la deuda desde la realización de cada uno de las distintas obras, y ninguna norma justifica la destrucción de documentación por el demandado antes de dicho plazo. Asimismo es preciso recordar que no se ha efectuado alegación alguna sobre una actuación con falta de buena fe por la parte actora al amparo de la doctrina sobre el retraso desleal.

También se indica que no se comprende como en una obra con cuatro fases diferenciadas en el tiempo- años 2.000, 2.003, 2.005 y 2.007, la entidad actora ha seguido realizando otras fases de obra sin estar liquidadas las primeras. La actora alega que el demandado era un buen cliente. Este hecho por sí solo no puede considerarse como un consentimiento tácito a la liquidación de obras anteriores o como prueba de su pago, al ser de insuficiente entidad. Debemos resaltar que también llama la atención de que por la actora no se expidiera documento alguno por el que se liquidasen los trabajos efectuados o cada una de sus fases, siendo relevante que no consta acreditado que se realizase una liquidación del coste de las obras al finalizar cada una de las fases, con ausencia de prueba documental sobre el particular.

Es cierto que la prueba realizada es escasa y que se hacía obra sin la asistencia técnica correspondiente y sin solicitar licencia de obra municipal, pero las obras señaladas en los documentos no han sido impugnadas ni en su realidad ni en su precio, con lo cual la actora, ante tal conformidad, no precisa realizar actividad probatoria para acreditarlos.



CUARTO.- Dos son los hechos extintivos alegados por la parte demandada: la realización de pagos en B, y la reclamación de unos impuestos que no constan declarados por el demandante.

El pago de dichos trabajos es un hecho extintivo de la pretensión procesal cuya carga de la prueba corresponde al demandado. Éste carece de recibo, factura o documento expresivo de su pago, y alega que es notorio que en los pagos efectuados en B, o en 'cash' no se emite recibo. Consideramos que el demandado no ha acreditado pago alguno distinto a los expresados por la actora, y se ha limitado a realizar una simple alegación de unos hechos huérfanos de toda prueba. La prueba practicada ha acreditado que la obra se efectuó 'en negro', entendiendo como tal la ausencia de petición de licencia de obras y declaración de impuesto alguno por la constructora (como más adelante se razonará), sin intervención de dirección ninguna de las obras, y ausencia de expedición de facturas hasta la reclamación de esta litis. Tal situación no justifica que por una simple alegación puedan considerarse acreditados unos pagos sin recibo de ningún tipo. No nos consta este hecho notorio alegado, sino más bien podría reputarse usual que los pagos de dicho modo se recogiesen en recibos a cuenta. Por tanto, no se han acreditado tales pagos, y los hechos aludidos en el fundamento anterior, de la demora en la reclamación, o de inicio de otras fases de obra sin liquidación de la anterior, por sí solas son insuficientes para inferir el pago de unas cantidades sin recibo.

Por la demandada se alega que las facturas han sido expedidas en fecha próxima a la presentación del procedimiento monitorio, con lo cual se trataría de un IVA en su día repercutido y no declarado por la entidad actora y ahora reclamado. Consideramos que corresponde a la actora alegar tal declaración por la simple aplicación del principio de facilidad probatoria, y ésta no consta acreditada. A tal efecto, y, a requerimiento de la demandada, la actora aporta un CD que recoge una contabilidad de la actora en la cual se recogen las facturas y los pagos, pero no nos consta que ésta contabilidad fuere la aportada en el Registro Mercantil durante los distintos años de expedición de las facturas. La actora aporta en el período comprendido entre el acto de la audiencia previa y el juicio oral, una fotocopia de declaraciones del Impuesto de sociedades, que la parte demandada no le había reclamado, y es improcedente su aportación a las actuaciones, y el CD no acredita su autenticidad. Es de reseñar que no tenemos garantías de una posible manipulación de las cuentas. Asimismo, es sumamente relevante y esencial el hecho de que la actora no ha declarado en el modelo 347 de la Agencia Tributaria para operaciones de cuantía superior a los 3.000 euros las facturas ahora reclamadas, cuando tenía obligación de hacerlo, y no aportan motivo suficiente y justificado para tal ausencia de declaración, y constituye un indicio relevante de que tales facturas pueden ser posteriores a la fecha que indican. Es obvio que no corresponde a esta Sala determinar posibles repercusiones en el orden tributario, pero sí el evitar un posible enriquecimiento injusto que se produciría si la entidad constructora reclama un IVA que pretende repercutir y que ni siquiera ha declarado, y más en un contexto como el que nos ocupa, en el cual los ejercicios tributarios de los años 2.000,2.003, 2.005 y 2.006 es notorio que ya han prescrito cuando se presenta la petición del procedimiento monitorio a finales del año 2.012, y no nos consta actuación alguna inspectora de la Agencia Tributaria sobre el particular. La justificación dada por la actora de la falta de presentación del modelo 347 por no conocer el NIF o NIE del demandado carece de toda credibilidad. En conclusión, no obra prueba alguna de la declaración del IVA por parte de la actora, y ante la prescripción de los ejercicios tributarios oportunos, habiendo concordado ambas partes los años en que se realizaron las prestaciones y debió devengarse el impuesto, y hallándose éste prescrito, se considera improcedente la reclamación del IVA por el demandante.

Ello implica que deba descontarse de la suma reclamada de 35.622,93 euros, el importe de tal impuesto, que s.e.u.o asciende a la suma de 28.617,27 euros. Y resta un saldo a favor de la actora de 7.005,66 euros, cantidad en la que se estima parcialmente la demanda y el recurso de apelación.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta SALA ACUERDA:

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Lidia Pérez Vicens, en nombre y representación de la entidad Promociones y Construcciones Albullansa SL, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE , y en su lugar 2) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra D. Pascual , debemos condenar y condenamos a dicho demandado a que satisfaga a la entidad demandante la suma de 7.005,66 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.