Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1431/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1431/2013-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 44/2011

S E N T E N C I A Nº 275/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 44/2011 seguidos por el Juzgado Instrucción 7 Cerdanyola del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Blas , representado por la procuradora Dña. NÚRIA OLIVER ULLASTRES y dirigido por el letrado D. MARC REMOLA NAVARRO, contra D. Virtudes - IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigida por la letrada Dña. ALICIA BARREIRA LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia, aclarada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2013 , dictada en los mismos el día 30 de junio de 2013 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Divorcio formulada por la representación procesal de Blas contra Virtudes , declarando la disolución del matrimonio, con todos los efectos legales.

En cuanto a las medidas relativas al hijo en común se acuerda:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria y potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito así como el ajuar doméstico a la esposa y a la hija menor de edad.

3.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en todos los fines de semana de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20 horas, y dos dias intersemanales consistente en caso de desacuerdo se fija en todos los martes y jueves desde la salida de la escuela hasta las 20 horas.

El padre podrá estar en compañía del menor la mitad de vacaciones de Semana Santa el padre estará en compañía del menor la mitad del periodo vacacional que se divide en dos periodos: el primero desde las 10.00 horas del sábado precedente a la Semana Santa hasta el Jueves Santo hasta las 19.30 horas y desde este último hasta las 19.30 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo el primer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

En relación a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero abarcará desde el dia siguiente a las 10.00 horas del cese de la actividad escolar y hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas y hasta el 7 de enero a las 20 horas, correspondiendo el primer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

El periodo de Vacaciones de Verano se dividirá en dos periodos de 15 dias el primero desde el dia 1 de agosto a las 10.00 horas y hasta el dia 15 de agosto a las 20.00 horas y del dia 16 de agosto a las 10 horas hasta el dia 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo el primer periodo los años impares a la madre y los pares al padre.

En cumplimiento del regimen de visitas se establece que en todos los supuestos antes mencionados las entregas y recogidas del menor se efectuara en el domicilio materno por tercera persona durante la vigencia de la orden de protección.

4.- Se acuerda fijar una pensión de alimentos a favor de la menor de 250 euros mensuales, cantidad que deberá ser abonada por el padre entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto; asimismo el padre hacer frente al abono a la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

5.- Cada cónyuge deberá hacerse cargo del 50% de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es la siguiente. ' Rectifico el error material en cuanto a hacer constar que en la Sentencia donde dice hija o hijos menores, debe decir, hijo menor.

Y desestimo la petición formulada por el/la Procuradora Ana Isabel Barea Cancho en representación de la parte demandante Blas , de complementación de la Sentencia dictada con fecha 30/06/2012, en el presente procedimiento, y en consecuencia, ho ha lugar a variar su texto.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Blas y de impugnación por la demandada Doña Virtudes .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la reducción de la pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio, llamado Severiano , a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 100 euros mensuales, mientras subsista la situación de desempleo del alimentante, y en 200 euros mensuales una vez desaparecida tal circunstancia; b) la supresión de la referencia de la existencia de orden de alejamiento, afectante al demandante por actos de violencia de género, dada la revocación de la misma por la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que procede también dejar sin efecto las entregas y recogidas del menor, en el desarrollo del régimen de visitas del mismo con el progenitor no custodio, por parte de tercera persona, y; se acuerde la división de la cosa común del domicilio familiar de propiedad compartida entre las partes, subsanándose de tal modo la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia del divorcio.

La demandada se opuso a las pretensiones contenidas en el recurso de apelación de la contraparte, y además impugnó la sentencia de divorcio, en el sentido de instar el incremento de la pensión de alimentos del hijo común Severiano , a cargo del progenitor hasta la suma de 500 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio del primer grado jurisdiccional, se ha constituido una pensión de alimentos en favor del menor Severiano , y a cargo del progenitor no custodio, de 250 euros mensuales, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

El Juzgador ' a quo' ha tenido en cuenta las necesidades del menor encuadradas en el concepto amplio del alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , y las capacidades económicas de cada progenitor, que vienen obligados mancomunadamente a satisfacer las necesidades de su hijo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 237-7 del tal Texto legal.

En base a tales preceptos se ha señalado una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, que entendemos aquilatada a los parámetros del artículo 237-9 del citado Código Civil de Cataluña .

En el momento de la tramitación del proceso de divorcio el actor se encontraba en situación de desempleo con el percibo de una prestación de 711,96 euros mensuales, hasta el 7 de noviembre de 2012, en que finalizaba tal prestación contributiva. En la actualidad, en la fecha del dictado de esta resolución, no consta si el demandante ha accedido al mercado laboral o si percibe subsidio por desempleo.

Por su parte la demandada tenía ingresos derivados del trabajo de 1.429 euros mensuales, por catorce pagas, tal como se detalló en la sentencia apelada, a tenor de la valoración de las pruebas practicadas.

La obligación alimenticia de la menor a cargo del progenitor, se determinó correctamente en base a las circunstancias concurrentes, por lo que su reducción hasta los 100 euros mensuales, si el obligado se encuentra en desempleo y en 200 euros mensuales si cesa en su estatus de desocupación, no puede ser aceptada, pues no cubriría las necesidades vitales mínimas del alimentista, que deben de ser atendidas al constituir obligación legal de carácter ineludible, debiendo procurar el progenitor cuantos medios tenga a su alcance para cumplimentarla.

Las situaciones futuras que puedan suscitarse, con cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en el divorcio, serán susceptibles de ser esgrimidas en sede de posterior proceso de modificación de medidas.

La pretensión del aumento de las cuantía de la pensión, hasta 500 euros mensuales, es desorbitada, dadas las actuales circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio. Además ha de tenerse en cuenta las prescripciones del artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña , que determina que en el caso de atribución del uso de la vivienda familiar, si pertenece en todo o en parte al otro cónyuge que no es beneficiario, se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos.

Las consideraciones jurisdiccionales dichas determinan la plena confirmación del pronunciamiento combatido por ambas partes en la presente alzada procedimental, sobre la pensión de alimentos del hijo del matrimonio constituida en la sentencia de divorcio.

TERCERO.- La medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción 7 de Cerdanyola del Vallès, exclusivo de violencia sobre la mujer, referida a la orden de alejamiento del aquí accionante respecto a la demandada, fue dejada sin efecto por Auto de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de enero de 2012 .

En consecuencia, y en cuanto al régimen de visitas del menor con su progenitor, señalado en la sentencia de divorcio, ha de dejarse sin efecto la intervención de tercera persona para las recogidas y entregas de Severiano , pues se justificó en la sentencia por la existencia de la orden de alejamiento, mientras durase la misma.

CUARTO.- En el suplico de la demanda rectora del proceso, y en concreto en el apartado 6) del mismo, se solicitaba la venta del domicilio familiar o en su caso la adjudicación a uno de los titulares del dominio, compensando al otro económicamente.

Tal pretensión tenía encaje en el artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña , como forma de procederse a la extinción del condominio existente en cuanto a la vivienda conyugal, y en consecuencia constituía una solicitud de división del bien común susceptible de ser acumulada en el proceso de divorcio.

La ausencia de pronunciamiento al respecto, en la sentencia de divorcio, obliga a que este Tribunal subsane tal incongruencia omisiva, declarando el cese de la comunidad de bienes sobre el domicilio familiar, descrito en la fase expositiva del proceso, y en consecuencia el estado de indivisión, si bien toda actuación liquidatoria del bien común, que se lleve a cabo entre las partes, deberá respetar la atribución del uso del domicilio concedido en la sentencia de divorcio en favor de la progenitora del menor Severiano , por ostentar su guarda y custodia hasta el cese de tales funciones.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación conlleva imponer a la impugnante las costas procesales derivadas de la misma, en base al principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho, que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANA ISABEL BAREA CANCHO, en nombre y representación de D. Blas , y se desestima la impugnación formulada por el Procurador D. ALFONSO CASAJUANA PALET, en nombre y representación de Doña Virtudes , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 7. Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, en fecha 30 de junio de 2012, aclarada por Auto de 13 de noviembre del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 44/2011, y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de la no necesidad de intervención de tercero en las recogidas y entregas del menor Severiano , en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial, al haber cesado la medida cautelar penal de orden de alejamiento.

Además declaramos la división del bien común, referido a la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, y ubicada en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cerdanyola del Vallès. Toda operación de liquidación del indicado inmueble, tras la declaración que efectuamos del cese del estado de indivisión, deberá respetar la atribución del uso del mismo en favor de la demandada, por ostentar la guarda y custodia del menor Severiano , hasta la extinción de tales funciones.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, y con imposición de las costas procesales causadas por la impugnación a la parte impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.