Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 624/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005910

Recurso de Apelación 624/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Divorcio Contencioso 906/2011

Apelante/Demandante:DOÑA Eugenia

Procurador:Don Roberto Alonso Verdú

Apelado/Demandado:DON Mateo

Procurador:Doña Beatriz Sordo Gutierrez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 906/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Collado Villalba, Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª Eugenia representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú.

De otra, como apelado, D. Mateo representado por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutiérrez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de Septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Nuria Sánchez Samaniego, en nombre y representación de Mateo , contra Eugenia , representada por la procuradora Paloma Redondo Robles, sobre divorcio, y desestimando la Reconvención instada por Eugenia , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Mateo y Eugenia , en fecha 25 de julio de dos mil ocho, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- La disolución del régimen económico matrimonial.

4.- la patria potestad sobre los dos hijos menores, Carlos Ramón e Santiaga , se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores.

5.- la madre ostentará la guarda y custodia de los menores.

6.- D. Mateo tendrá derecho a un régimen de visitas en los siguientes términos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana que serán reintegrados al colegio, o en su caso, al domicilio familiar; dos días intersemanales, a falta de acuerdo, los martes y jueves, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. Los puentes quedarán unidos al fin de semana quedando los menores con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana. Las vacaciones escolares de navidad corresponderá la mitad a cada progenitor, eligiendo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de semana santa las disfrutarán los menores por completo con cada progenitor por años alternos, con el padre los años pares y con la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas de julio y agosto, así como los primeros días de septiembre hasta el comienzo de las clases, al padre los años pares y a la madre los impares, quedando para el otro progenitor, las últimas quincenas de julio y agosto, así como los días que medien entre el final del periodo escolar y el 30 de junio. Todo ello sin perjuicio de los acuerdo a los que puedan llegar las partes para la distribución de las vacaciones así como de los acuerdos puntuales sobre días y festividades señaladas.

7.- En cuanto a la prestación alimenticia, se fija la obligación a cargo del progenitor paterno no custodio, desde la fecha de esta resolución, la obligación de abono a favor de sus hijos de la cantidad de 700 euros para ambos menores, que el padre abonará mensualmente, por anticipado, en doce pagos iguales y consecutivos del año, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto. Esta pensión se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, por aplicación del incremento que experimente el IPC, que publique al finalizar el año el INE u organismo que en el futuro lo sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios, de sanidad y educación, que a partir de la resolución que acuerda el divorcio pudieren surgir, serán estos sufragados por mitad entre ambos progenitores.

8.- Se atribuye la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de Collado Villalba, a los hijos y a la progenitora custodia, pudiendo la madre trasladar a este domicilio, todos los enseres, muebles y ajuar doméstico que considere oportuno procedente de la vivienda de la CALLE001 número NUM001 . Y todo ello sin perjuicio de que las partes puedan alcanzar otros acuerdos que permitan el traslado a otra vivienda que sea más acorde con los intereses de ambas partes.

9.- No se establece pensión compensatoria.

10.-El titular de las viviendas se hará cargo de todos los gastos y gravámenes asociados a dicha titularidad.

No hay pronunciamiento en costas.

Llévese certificación de la presente a los autos principales, expídanse los correspondientes testimonios legales para el adecuado cumplimiento de esta resolución legal, en especial al Registro Civil en que conste la celebración del matrimonio y el nacimiento de los hijos y archívese el original en el libro correspondiente.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal D.ª Eugenia exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada D. Mateo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de marzo -de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Eugenia , demandada que a su vez reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de septiembre de 2.012 , con la pretensión de que se atribuya a los menores de edad Carlos Ramón e Santiaga , hijos comunes de los litigantes, el uso de la vivienda familiar en los términos y condiciones que expresa en su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, o, subsidiariamente, se le otorgue compensación económica suficiente a la adquisición de otro inmueble adecuado; postula al tiempo se eleve la aportación paterna a los alimentos desde 700 € al mes para los dos niños, a 500 € mensuales para cada uno de ellos, abonando además el padre la totalidad de los gastos escolares, uniformes y clases extraescolares, así como el 90 % de los gastos extraordinarios; para concluir, interesa de la Sala le sea reconocida pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 1.500 € mensuales, a percibir en un periodo de 5 años.

SEGUNDO.-En lo que afecta al uso de la vivienda familiar, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del motivo de recurso, con revocación también en parte de la disentida, para atribuir a los hijos comunes menores de edad, el uso de la sita en la CALLE001 número NUM001 de Collado Villalba, Madrid, sin pronunciamiento alguno en orden a límite temporal, ni inscripción de derecho de uso, sin perjuicio de que en la instancia, a petición de la parte, se ordene por la Sra. Secretario del Juzgado de origen, la comunicación de la sentencia al correspondiente Registro de la Propiedad a los efectos oportunos.

Es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, en este caso la radicada en la CALLE001 número NUM001 de Collado Villalba, Madrid, ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han de ser observadas, sin que ninguna de las razones ofrecidas en la disentida, hagan decaer las presunciones de intereses más necesitados de protección, ni se garantiza el superior beneficio de los menores con la atribución de otro inmueble de titularidad de terceras personas, que no han sido siquiera oídas en este proceso, cuyos derechos dominicales no quedan en modo alguno menoscabados por lo resuelto en sede de un proceso de divorcio, de manera que puede ponerse en peligro la continuidad del uso.

En lo que respecta al límite a la atribución que nos ocupa al momento en el que los hijos alcancen la independencia, la pretensión no puede prosperar. El uso repetido es siempre de carácter temporal, basado en presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero alojamiento tras la crisis, y sin conferir al beneficiario superiores derechos de los que deriven del propio título de ocupación, por lo que la omisión de límite, máxime siendo el inmueble en cuestión de exclusiva titularidad del padre, es acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como a las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, de las que son exponentes las sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012, en las que se razona por dicho Alto Tribunal :

'una vez alcanzada la mayoría de edad por los hijos, en el supuesto de necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el artículo 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

TERCERO.-Entrando en el examen del motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos a cargo del padre, a la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, considera la Sala más modulada la establecida por la Juez 'a quo' que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Carlos Ramón e Santiaga , de 10 y 8 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM002 de 2.004 y NUM003 de 2.006, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, máxime habida cuenta viene atribuida a los menores el uso de la vivienda familiar, de titularidad exclusiva del padre, que asume en su integridad las cargas inherentes a la propiedad del inmueble en cuestión, de donde la económica, no es aquí la única contribución de Dº Mateo a los alimentos de sus hijos.

Se han considerado para fijar tal aportación los gastos ordinarios comunes, que de por sí la justifican, más no otra superior, dado que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, el gasto no resulta excesivo, pues los menores vienen escolarizados en centro concertado, con un coste de aportación de 53 € mes e hijo, abonándose por comedor 256 € para ambos, los que quedan completamente comprendidos en la contribución del padre, como se engloban prorrateados todos los de matriculación, libros, material escolar, uniforme y otras ropas de colegio y deportivas, salidas culturales o de ocio programadas por el centro, o alguna actividad extraescolar que realicen o quieran en un futuro realizar estos niños, de no considerarse un extraordinario.

Igualmente se absorben en los 700 € mensuales en su debida proporción, los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como energías, suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, en los que participa también la madre, de modo que no son exclusivos de los alimentistas, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, higiene o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado que se haya podido concertar para los niños, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que se ha hecho participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de sus miembros, por la escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, cuando ya supera el importe de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con destino a tan solo dos hijos, careciendo de toda justificación la pretendida segregación para añadir a la contribución mensual el pago de la totalidad de los gastos educativos, que, reiteramos, ya se incluyen en la pensión de alimentos, sin que ninguna causa permita la duplicación de conceptos.

No ha lugar a establecer otras proporciones de pago entre uno y otro progenitor respecto de los gastos extraordinarios en que incurran los hijos comunes, que no sea el 50 % que se fija en la instancia, dada la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos en la vida de los menores, y las posibilidades económicas de una y otra parte para afrontarlos, cuando consta que la recurrente dispone de salario, por más que inferior al del apelado, si suficiente y digno, equivalente al medio en el país en el momento actual de recesión económica, y además, absolutamente estable, en su condición de funcionaria pública, a diferencia de lo que acontece al ex marido, cuyo volumen de negocio queda expuesto y depende de los avatares de la crisis generalizada por la que atravesamos, que solo afecta a D.ª Eugenia en la medida en que el Gobierno impone recortes salariales a la totalidad del funcionariado.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', remitiéndonos en este punto a lo razonado en la fundamentación jurídica de la disentida, dándola por reproducida en aras a la brevedad, dada su claridad expositiva. Asume Dº Mateo en solitario las cargas con las que viene gravada la vivienda familiar, y debe atender con igual suficiencia y dignidad todas sus necesidades básicas.

Por lo demás, la progenitora custodio, quien, reiteramos, también obtiene recursos de su trabajo, regulares, periódicos y estables, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos y conceptos que en la misma se comprenden, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.-Indica la recurrente que desde noviembre de 2.011 ha sido la única progenitora que ha asumido el coste de la manutención de los menores, por lo que solicita que la contraparte le abone una serie de gastos que dice justificados en el proceso, y trae causa esta solicitud en el hecho de que en la disentida se desestima su pretensión de que se atribuyera efectos retroactivos a la contribución paterna, sobre la base de que el progenitor no custodio atendió gastos correspondientes a necesidades.

Es desde luego impropio de un proceso de divorcio en el que nos encontramos, deducir reclamación de cantidades, lo que aboca al fracaso la pretensión.

No obstante ello, resulta al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil , en virtud del cual, se ha de retrotraer la obligación de abono de la pensión de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio, 19 de octubre de 2.011, en que se dedujo, si bien por parte del padre, la pretensión de fijación de alimentos en beneficio de Carlos Ramón e Santiaga .

En este sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en recientes sentencias de fechas 14 de junio y 26 de octubre, ambas de 2.011, en las que se declara la siguiente doctrina:

'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'

Tenemos en consideración que no se han tramitado en el supuesto de autos medidas provisionales, ni previas ni coetáneas, por lo que la cuestión relativa a la retroacción de los alimentos es objeto del principal, y es factible en la presente solventar la problemática, con estimación parcial del recurso, para retrotraer la eficacia de la pensión de alimentos que nos ocupa al momento de la presentación de la demanda, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, no obstante, en caso de reclamación, deberán detraerse, lógicamente, las cantidades abonadas por el padre en el interregno por conceptos estrictamente alimenticios, en evitación de un enriquecimiento injusto o sin causa, con el consiguiente empobrecimiento de contrario, añadiendo, para concluir, y en evitación de problemas que pudieran suscitarse en ejecución, que la actualización de tan repetida pensión para su reajuste en cada momento al coste de la vida, no obstante reconocerse la eficacia retroactiva, habrá de verificarse desde la fecha de la sentencia apelada y no desde la de la presentación de la demanda, de manera que la primera revalorización procede en el mes de enero de 2.013.

Permítasenos precisar para concluir, que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectar la problemática a dos menores de edad, de donde es factible al Juez y al Tribunal, adoptar las medidas más adecuadas a los menores aún cuando no se hubieren solicitado por ninguna de las partes, lo que excluye en la presente toda incongruencia ultra o extrapetita, cuando no venimos vinculados por el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de contradicción y de congruencia ( artículo 218 de la dicha Ley ), así como de igualdad de armas en el proceso, propios de cuando de las restantes cuestiones de estricto derecho privado se trata.

QUINTO.-Resta por examinar la problemática referida a la pensión compensatoria denegada a la ex esposa, que insiste en su reconocimiento, por entender que su divorcio le ha generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil .

Este matrimonio se contrajo, después de previa convivencia, a 24 de julio de 2.008, por cierto, bajo el régimen económico de absoluta separación de bienes, de manera que cada consorte dispuso y gestiono constante la convivencia pacífica su propio patrimonio conforme tuvo por conveniente, sin hacer en nada de lo propio partícipe al otro.

D.ª Eugenia realizo actividad retribuida antes, durante, y también después de la separación de hecho, como lo viene ahora haciendo, de donde, ni el matrimonio ni la quiebra, han interferido en modo alguno en su trayectoria profesional.

Existen dos hijos comunes menores de edad, y tras el nacimiento de cada uno de ellos, la madre solicito sendas excedencias, de las que disfruto; no obstante, constante las mismas, para los niños se recurrió al servicio de guardería, en horario de 09:00 a 17:00 horas, de donde la dedicación pasada a la familia, no se advierte en este caso intensa; y menos aún lo es la presente, dada la madurez e independencia física que la edad ya alcanzada proporciona a estos dos niños, para quienes se siguen empleando los servicios de comedor escolar.

Dispone D.ª Eugenia de ingresos periódicos por su dicha condición de funcionaria pública, los que son suficientes y dignos al propio sustento; al ostentar la custodia, presenta plenamente cubierta su necesidad propia de vivienda en la familiar, sin que ello le suponga desembolso adicional, además de no soportar gravámenes, toda vez que las cargas que pesan sobre dicho inmueble, son afrontadas en exclusiva por el ex marido.

Goza además la recurrente de perfecto estado de salud, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, otra cosa al menos ni siquiera alega, y su juventud es innegable, pues a la fecha de la separación de hecho, tan solo contaba con 30 años de edad, como nacida a NUM004 de 1.981.

En definitiva, tal y como entiende la Juzgadora 'a quo', el reconocimiento en este caso de pensión compensatoria, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su finalidad, no es otra que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo en que se encontraba antes de contraerlo, en la que ya se encuentra Dª Eugenia , que se sustenta autónomamente, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, que es en definitiva lo pretendido por la ex esposa recurrente, o un derecho absoluto e incondicional, sino que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede la desestimación del final motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada también en lo que se refiere a la pensión compensatoria, sin que al respecto se acredite ni se advierta cometido por parte de la Juez de primer grado, error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, siendo que la ex esposa no ha acreditado en autos de manera rigurosa y seria, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), desequilibrio que le genere la quiebra de su matrimonio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición del ex marido.

SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Eugenia contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 906/2011 seguido entre aquella y Dº Mateo , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Collado Villalba, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.-Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 número NUM001 de Collado Villalba, Madrid, a los menores de edad, hijos comunes de los litigantes, Carlos Ramón e Santiaga .

2º.-Se atribuye eficacia retroactiva a la contribución alimenticia a cargo de Dº Mateo , a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio, 19 de octubre de 2.011, no obstante, en caso de reclamación, deberán detraerse las cantidades abonadas por el padre en el interregno por conceptos estrictamente alimenticios, procediendo la primera actualización en el mes de enero del año 2.013.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0624-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe