Sentencia Civil Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 130/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 275/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 130/2012

AUTOS Nº 2203/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso PROMOCIONES CONIPROJE, S.L que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. ALICIA MARQUEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. FAURA SANCHEZ, ENRIQUE JOSE. Es parte recurrida Dª. Amparo , Dª. Carina , Dª. Elisenda y Dª. Francisca que están representados por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendido por el Letrado D. GODOY ALMELLONES, JOSE FRANCISCO, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMO la demanda presentada en nombre y representación de DÑA. Carina , DÑA. Amparo , DÑA. Elisenda frente a PROMOCIONES CONIPROJE, SL declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 24 de marzo de 2004, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 32.400 euros, más intereses pactados y costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Promociones Coniproje S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba al resultar acreditada la aparición de unos hallazgos arqueológicos, que han paralizado las obras considerando la existencia de fuerza mayor. Por otra parte se pone de manifiesto que nada dice la sentencia sobre la cesión de créditos que se efectuó en el referido contrato a favor de la mercantil Urb. Valle del Rosario. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en su integridad, absolviendo a la parte recurrente.

Por la representación procesal de Dª. Carina , Dª. Amparo , Dª. Francisca y Dª Elisenda , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que la misma se centra en la solicitud de revocación de la sentencia por la concurrencia de fuerza mayor, por la existencia de unos hallazgos arqueológicos. Sobre esta cuestión y en un caso muy similar la Sección V de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 12 de febrero de 2012, puso de manifiesto lo que sigue : Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar. El primero de los motivos de impugnación viene referido a la valoración de la actividad probatoria, puesto que de la misma se constata que la parte actora conocía los siguientes extremos: a) que cuando compra, lo hace respecto de una obra que se encuentra en fase de proyecto (exponendo II del contrato); b) que la fecha de terminación de la obra no viene fijada unilateralmente por la vendedora, sino que se fija de mutuo acuerdo en un plazo no superior a 24 meses a contar desde el acta de replanteo, salvo causa de fuerza mayor; c) que tiene conocimiento del inicio de las obras (febrero de 2006) y nada alega ante ello, eso si hasta el 2008, cuando ya no le interesa seguir adelante con su inversión; y d) que es a través de las diversas comunicaciones que por escrito hace la promotora 'a todos sus clientes', por las que la actora conoce y recibe toda la documentación respecto de las órdenes de paralización cautelar de las referidas obras, así como el posterior levantamiento de dicha paralización respecto de un total de 38 de esas viviendas que sí pueden ejecutarse. Y a ello añade que, no se ha recogido en la sentencia el alegado de ' causa de fuerza mayor ', reconocido además por la parte contraria.

Expuestos los argumentos de la parte recurrente, en el caso enjuiciado se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato. Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra. En el presente supuesto, como se ha dicho, el contrato de compraventa de vivienda sobre plano se suscribió con fecha 9 de julio de 2004, existiendo en él la Estipulación CUARTA que es del tenor literal siguiente:' las obras de edificación en general y particularmente las relativas a la vivienda objeto del presente documento, están siendo realizadas conforme al proyecto aprobado que LA PARTE COMPRADORA ha examinado con anterioridad a este acto y declara conocer', para fijar en el Estipulación QUINTA que ' la entidad Promotora se obliga a ejecutar la promoción de la que forma parte la vivienda objeto de este contrato en el plazo de 24 meses a contar desde el acta de replanteo.....'. Lo primero que se observa pues es una indeterminación absoluta en la fecha de entrega de las viviendas, cuando, a mayor abundamiento, de la estipulación cuarta puede colegirse que efectivamente las obras de edificación ' están siendo realizadas ', es decir, se estaban ejecutando ya en el momento de la firma del contrato (9 de julio de 2004), cuando sin embargo, por propio reconocimiento de la demandada en su escrito de contestación a la demanda (hecho tercero) se declara que se obtuvo del Ayuntamiento de Fuente de Piedra la licencia de obras en febrero de 2006, procediéndose al inicio de las obras de edificación, licencia de obras que se refería a la totalidad de las 146 viviendas que se habían de construir en el Sector Ur-6 de Fuentes de Piedra, añadiéndose que las obras de urbanización del referido sector obtuvieron licencia de obras por aprobación del proyecto urbanístico en fecha 26 de agosto de 2005, momento en que se iniciaron éstas. Pero es más, con posterioridad a la fecha de concesión de las respectivas licencias de obras, es cuando aparecen unos restos arqueológicos que impiden o hacen imposible la continuación de las mismas; y en concreto, la Conserjería de Cultura de la Junta de Andalucía (folios 144 y siguientes) resuelve con fecha 6 de noviembre de 2007, ' DISPONER LA CONSERVACIÓN INTEGRA DEL YACIMIENTO, circunscrito en el ámbito de la parcela a la delimitación que consta en la Resolución de la Delegación Provincial de la Conserjería de Cultura de Málaga en fecha 25 de junio de 2007 en relación a este expediente, declarando la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de la urbanización proyectada', y ' DISPONER QUE SE REMITA LA DOCUMENTACIÓN REFERENTE AL YACIMIENTO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE BIENES CULTURALES para dotar al mismo de una figura de protección adecuada que evite cualquier futuro uso ajeno a su investigación, conservación y difusión'.Llegados a este punto pues se hace preciso determinar si los condicionantes urbanísticos y los hallazgos localizados en el subsuelo del terreno en el que se proyectó el proceso de edificación, habilitan el derecho a la resolución postulada por la demandante, aún cuando ciertamente pudiera no existir un incumplimiento por parte de la demandada, o si por el contrario, no impiden, el cumplimiento esencial de los contratos de compraventa celebrados en su momento. La Sala tras un examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado considera que procede la resolución por imposibilidad sobrevenida por causa de fuerza mayor que imposibilitan el cumplimiento de los contratos en su día celebrados, por haber variado sustancialmente los acuerdos contractuales iniciales, dada las singulares circunstancias que concurren y frente al que las partes oponen pretensiones incompatibles: una la resolución de los contratos y otra el cumplimiento a toda costa de los mismos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2006 señalaba que '..... cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el artículo 1.272 en relación con el art. 1.261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso (art. 1.184) se da lugar a la liberación de la prestación ( resolución contractual)'. Este Tribunal considera que el impedimento surgido de forma tan fortuita como inevitable o sin posibilidad razonable de preverlo, aunque existiera cierto grado de previsibilidad ( STS de 23 de febrero de 1994 ), pero en todo caso sin culpa ni dolo imputable a la promotora, despliega su efecto liberalizador en la relación causal ( SSTS de 20 de diciembre de 1985 o 19 de junio y 6 de octubre de 2008 ), ante un resultado que por esa causa imprevista y no evitable ha determinado la paralización total de la obra tanto en lo referente a la construcción de las viviendas como a las obras de urbanización. En definitiva, nos encontramos en el presente supuesto con un contrato en que el cumplimiento de obligación de entrega quedaba al absoluto arbitrio de la empresa promotora, que la licencia de obras no se concedió a la entidad demandada, sino a una entidad distinta denominada Urbanización Valle del Rosario, S.L.; con que la entidad promotora jamás notificó a la parte compradora el cambio en la titularidad de los terrenos ni en el dueño-promotor de la obra; y por último, con la existencia de unos restos arqueológicos que mantienen paralizadas la construcción de las viviendas, sin que tampoco se haya acreditado por parte de la demandada cualquier solución profesional al problema planteado, y sin que por lo tanto, se pueda diferir eternamente y en perjuicio de la parte compradora, el cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas.Siendo de aplicación lo dispuesto con anterioridad respecto de la resolución del contrato.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente sobre la omisión de la sentencia respecto de la cesión de derechos que efectuó la entidad demandada favor de la mercantil Urb. Valle del Rosario S.L., habrá que hacer constar que, en el trámite de conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas precedentemente por las partes. Siendo recogido por varios criterios de sentencias de las Audiencias Provinciales , que el demandante (demandado) no pueda aprovechar el trámite de las conclusiones para introducir nuevas pretensiones a la luz de lo que se ha probado, ya que dicha posibilidad precluye en la demanda ( contestación a la demanda). Por esta razón no se ha recogido la citada pretensión al hacerla la parte en el citado trámite, al igual que tampoco se ha recogido la alegación, realizada en el mismo trámite, por la parte demandante, respecto del incumplimiento de falta de prestación del aval.

TERCERO.-Por todo lo expuesto al no resultar acreditado que se haya producido error en la valoración de la prueba, procede la desestimación del recurso planteado y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Promociones Coniproje S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.