Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 133/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 133/2015

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Albacete. P.Ordinario 88/2013

APELANTE: D. Ezequias

Procuradora: Dª. Sonsoles Jiménez Roldán

Letrada: Dª. Elvira Navarro Alfaro

APELADA: Dª. Graciela

Procuradora: Dª. Carmen Gómez Ibáñez

Letrado: Dª. Marina Gómez García

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 275/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete a veintisiete de octubre de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario 88/2013 seguidos ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Albacete y promovidos por Dª. Graciela contra D. Ezequias ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 por la Sra Magistrada Juez de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de octubre de 2015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramentela demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Graciela contra DON Ezequias Y ADOPTO los siguientes pronunciamientos: 1º.- PRIVARal demandado don Ezequias del ejercicio de la patria potestad respecto del menor Justo , atribuyéndose de forma exclusiva su ejercicio a la madre doña Graciela . 2º.- Dejar sin efecto el régimen de visitasfijado en la sentencia dictada por este Juzgado el 12 de junio de 2.013 en los Autos 67/2.012 a favor de don Ezequias . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación que habrá de interponerse de conformidad con el artículo 458 de la LEC , todo ello para ante la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE. En todo caso para la interposición del recurso de apelación cualquiera que sea la parte recurrente será necesario prestar deposito de 50 eurosque deberá ser ingresado en el momento de la preparación o anuncio del recurso en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducido por la Ley 1/2009 de 3 de noviembre. Así por esta mi sentencia que se insertará en el libro único de sentencias y autos definitivos de este Juzgado, dejando certificación literal en la causa, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, D. Ezequias , representado por medio de la Procuradora Dñª. Sonsoles Jiménez Roldán, bajo la dirección de la Letrada Dñª. Elvira Navarro Alfaro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la emandante, Dñª. Graciela , representada por la Procuradoa Dñª. Carmen Gómez Ibañez, bajo la dirección de la Letrada Dñª. Marina Gómez García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mecionados Procuradores en sus respectivas representaciones.

TERCERO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado en la instancia se alza el apelante Sr. Ezequias discrepando de la misma y solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que declare no haber lugar a la privación de la patria potestad solicitada en demanda y suspenda el régimen de visitas reconocido al apelante en sentencia de 12 de junio de 2.013 hasta que salga de prisión cuando cumpla la condena que le fue impuesta por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en Sentencia 195/13, de fecha 5 de Junio, en el Rollo 1/13 .

El Ministerio Fiscal se adhirió al citado recurso considerando desproporcionado la privación de la patria potestad al demandado en este momento debiéndose optar por otra medida menos gravosa.

La apelada Sra. Graciela se opuso a ambos recursos interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.

SEGUNDO.-El único motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada que ha supuesto la infracción del art. 170 del Código Civil asegurando que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que ha llevado a cabo el demandado no se ha realizado de modo voluntario, doloso y consciente. Afirma que la desatención desde septiembre de 2.011 a que alude la sentencia de instancia obedeció a que desde dicha fecha estaba en vigor una orden de protección que le imponía la prohibición de aproximación y comunicación no solo a Dª Graciela sino también al niño, que el apelante consideró estaba vigente a pesar de la sentencia de 12 de junio de 2.013 , que fijaba un régimen de visitas a su favor.

El Tribunal Supremo tiene dicho que el artículo 170 del Código Civil vincula la privacióntotal o parcial de la patriapotestadal incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, esto es, no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patriapotestad, sino que habrá de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor, con el añadido que dicha privaciónno constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, antes bien es una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , entre otras). Y también señala la S entencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , citada por la STS de 10 de noviembre de 2005 , que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patriapotestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea 'desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privacióntotal o parcial de la patriapotestadrequiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patriapotestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo '.

TERCERO.-Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y atendida la prueba practicada, la Sala considera que el recurso debe ser estimado con una serie de matizaciones y ello porque la falta de toda comunicación o contacto que la madre reprocha al padre respecto de su hijo no han obedecido a una deliberada intención de incumplir sino a una causa ajena a su voluntad. En efecto, el apelante no podía acercarse a su hijo ni comunicarse con el mismo desde septiembre de 2.011 porque el Juzgado de Instrucción acordó una orden de prohibición que le impedía dicha comunicación, no solo con la madre sino también con el niño, orden vigente hasta que se dictó sentencia en el procedimiento penal por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en junio de 2.013, que no adopta ninguna medida de alejamiento o prohibición de aproximación respecto del hijo común. Es evidente por tanto que esta falta de comunicación con el menor desde septiembre de 2.011 a septiembre de 2.013 no puede imputarse al padre a título de dolo toda vez que, de haber intentado esa comunicación o contacto, habría incurrido en un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Menos aún en la actualidad, en que parece se encuentra cumpliendo la pena de prisión. Y en cuanto al impago de la pensión alimenticia fijada en junio de 2.013 en el procedimiento civil para fijación de medidas paternofiliales podrá dar lugar al ejercicio de acciones en vía civil, o incluso en vía penal por impago de pensiones, pero no alcanza la gravedad ni la extensión para justificar la privación de la patria potestad. Importa igualmente destacar que tres meses antes de interponer su demanda para privar de la patria potestad al Sr. Justo la madre quería que se reconociera al padre un derecho de visitas respecto del niño pues no en vano promovió, aún vigente la medida de prohibición de aproximación, un procedimiento civil de medidas paternofiliales - 67/2012 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer - que finalizó por sentencia de 12 de junio de 2.013 en que, a propia petición de Dª Graciela , se fijó un régimen de visitas a favor del padre respecto del niño. El repentino cambio de criterio tres meses después de esta sentencia obedeció, según se expresa en su demanda, cuando la madre tuvo conocimiento de la pena de cinco años de prisión y ocho de prohibición de aproximación a ella impuesta al padre por el delito cometido contra ella -lesiones y detención ilegal- en el año 2.011, circunstancia que entiende impide toda posibilidad de ejercicio de la patria potestad conjunta con normalidad.

Ciertamente la Sala no desconoce la imposibilidad que la condena de cinco años de prisión impuesta al padre y la posterior prohibición de aproximación y comunicación con la madre durante ocho años supone para el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo común. Pero este problema puede salvarse acudiendo a la previsión del cuarto párrafo del art. 156 del Código Civil , que contempla que en casos de imposibilidad de ejercicio de esta patria potestad por uno de los progenitores, la misma se ejerza exclusivamente por el otro, sin que sea necesario acudir a la privación que, como hemos visto, es una medida excepcional, de carácter sumamente grave y de apreciación restrictiva. Siendo indiscutible que cometió un delito contra la madre y que el niño estaba presente, conducta de todo punto reprobable, no lo es menos que no ha cometido ningún delito contra el niño. El padre ha luchado para mantener la patria potestad, puso de manifiesto durante el acto de juicio su deseo de mantenerla, y no se ha acreditado tampoco ningún beneficio para el menor con dicha privación, por lo que consideramos que la sentencia debe ser revocada, si bien reconociendo a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor.

Revocada la sentencia, recobra su vigencia el derecho de visitas para el padre acordado en la sentencia de 12 de junio de 2.013 dictada en autos 67/12 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, ello sin perjuicio de que atendida la pena de prisión impuesta al mismo pueda promoverse la modificación de dicho régimen por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de su adopción.

CUARTO.-Atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sonsoles Jiménez Roldán actuando en representación de D. Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Albacete en autos de Procedimiento Ordinario 88/13, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOSPARCIALMENTEdicha resolución, acordando en su lugar mantener la titularidad conjunta de la patria potestad de ambos progenitores sobre el hijo común Justo , reconociendo a la madre el ejercicio exclusivo de esa patria potestad sobre el menor hasta que el padre extinga las penas de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con Dª Graciela que le fueron impuestas en la Sentencia de fecha 5 de junio de 2.013 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en Rollo nº 1/13, todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha de hoy, 27-10-2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 275/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.