Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 469/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00275/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

N26200

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

N.I.G. 13034 41 1 2015 0002416

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2015-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL.

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000300 /2015.

Recurrente: BANKIA SA. Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ. Abogada: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.

Recurrida: Agustina . Procuradora: MARIA TERESA FERNANDEZ MEDINA DELGADO. Abogada: MARIA-JOSE GARCIA CERVIGON.

SENTENCIA nº.: 275/2.015.

MAGISTRADA-PONENTE: CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

En CIUDAD REAL, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL 300/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 469/2015, en los que aparece como parte apelante 'BANKIA S.A.', representada por el Procurador de los tribunales RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistida por la Letrado MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada Agustina , representada por la Procuradora de los tribunales MARIA TERESA FERNANDEZ MEDINA DELGADO, asistida por la Letrado MARIA-JOSE GARCIA CERVIGON, siendo la Magistrada Ponente -constituido como órgano unipersonal la Iltma. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2.015 , en el procedimiento de Juicio Verbal 300/2.015 del que dimana este recurso.

SEGUNDO:La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Teresa Fernández-Medina Delgado, en nombre y representación de Doña Agustina , contra 'Bankia, S.A.' se declara la nulidad de la adquisición de acciones Bankia Subtramo Minorista, con fechas de 19 y 26 de julio de 2.011, con número de órdenes NUM000 y NUM001 , por importe de SEIS MIL EUROS (6.000 euros), condenando a la demandada a la devolución de esta suma más los intereses legales, haciéndose cargo de la titularidad de las actuales acciones tras las operaciones de reducción de capital y contrasplit ejecutadas, devolviendo, asimismo, la actora si se hubieran recibido dividendos.- 2.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas', que ha sido recurrida por la parte demandada 'BANKIA S.A.'.

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para la votación y fallo el DIA DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE 2.015.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de BANKIA S.A., se interpone recurso de apelación, alegando como motivos del mismo, 1º) falta de motivación, con vulneración del art. 218 de la LECivil , 2º) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales, 3º) inexistencia de vicio en el consentimiento, 4º) prejudicialidad penal, y, 5º)indebida valoración de la prueba y falta de legitimación pasiva respecto del contrato de compraventa de acciones de 29-9-2011. Con base en los indicados motivos se solicita la revocación de la sentencia y con ello, la desestimación de la demanda.

Por la representación de DÑA. Agustina , se formuló oposición al reseñado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El primer motivo del presente recurso, lo constituye la alegación de falta de motivación de la sentencia dictada. Examinada dicha resolución, el motivo alegado a de ser rechazado de plano, bastando para ello, la mera lectura de dicha resolución, que el juzgador, fundamenta en la documental aportada por la parte actora, y ello, en base a no haber sido desvirtuada con prueba en contrario, ni impugnada, como razona al inicio del fundamento de derecho SEGUNDO, y es en base a dicha documental, que de modo amplio razona y motiva la decisión contenida en el fallo.

TERCERO: El resto de los motivos, con referencia a los contenidos bajo los ordinales, segundo, tercero y cuarto, vienen a ser 'copia literal' del escrito presentado por la apelante en otro recurso de apelación, seguido ante esta Sala, con el mismo Ponente, nº 432/15, de ahí que la respuesta haya de ser la misma que la que se dio en la Sentencia recaída en dicho recurso, siendo de dicho tenor:

'esta cuestión, suscripción de acciones de BANKIA ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Audiencia, y por ello, se trascribe a modo de ejemplo la Sentencia de la Sección Primera de fecha 3 de julio del presente año en la que literalmente se expresa:

'El resto de motivos del recurso inciden en el error en la valoración de la prueba, por ello debe afirmarse ya desde este momento que tal error no concurre, antes al contrario la sentencia, perfectamente estructurada, hace un detenido análisis de la prueba que desde luego este Tribunal no tiene sino que compartir por su claro acierto.

Alterando un tanto los términos del recurso, hay que partir tal vez del hecho más relevante en cuanto a la información suministrada a la demandante para conformar su voluntad de contratación, como es la cuestión de la solvencia de la demandada o más concretamente la fiabilidad de los datos aportados en su oferta pública, cuestión analizada ya ampliamente por la jurisprudencia de nuestras Audiencias, ya que es un caso sobre el que todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Así es especialmente ejemplificativa la sentencia de 212/2015, de 26 de mayo de la Audiencia Provincial de Albacete , cuando señala que:

El motivo se desestima. De nuevo debemos reiterar que la sentencia no hace afirmaciones de falsedad en las cuentas de BANKIA, sí de incorrecta información sobre su solvencia y que la misma se ajustara a la realidad y, por más que la apelante asegure que la información suministrada en el momento de su salida a bolsa reflejaba la imagen fiel de la entidad, la Sala no comparte dicha aseveración. En efecto, BANKIA salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 1.442 millones de euros. En el mes de noviembre de ese mismo año 2011, Banco de Valencia S.A., filial de BANKIA, fue intervenida, descubriéndose activos problemáticos de 3.995 millones de euros, haciéndose cargo de la situación el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). El día 8 de diciembre de 2011, la European Banking Authority (EBA) hizo públicos requerimientos a BANKIA para que alcanzase un 9 % de Recursos propios mínimos netos deducidos de activos problemáticos, cifrando la necesidad de BANKIA en la suma de 1.329 millones de euros, que suponía una provisión por la entidad de 763 millones de euros, a cubrir antes de julio de 2012. El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía BANKIA para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas pro forma). El día 7 de Mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad presentó su dimisión. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45% de BANKIA, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de su cotización. El mismo día 25 de mayo, BANKIA comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, BANKIA solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Estos datos, objetivos e indubitados, revelan con evidencia que la imagen de solvencia que se trasmitió el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable, conclusión a la que se llega por la nueva reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando la anterior, y por la intervención del FROB y la necesidad de recapitalización (19,000 millones de euros) con dinero público apenas pocos meses después de la emisión de las acciones. E importa señalar que las sentencias que se han pronunciado sobre la materia hasta la fecha también rechazan de todo punto la posibilidad de que las cuentas ofrecidas para la salida a bolsa respondieran a la realidad y que la catástrofe se produjera a partir de esa salida por otros motivos, sentencias que utilizan argumentos que esta Sala comparte en su integridad y se dan por reproducidos. Así, como dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2015 'Aunque la formulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de BANKIA en mayo de 2012 es posterior a la OPA, de julio de 2011, es lógico inferir, como argumenta el Juez de Instancia, que en un plazo de diez meses, no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, estando presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Las Palmas de 24 de abril de 2.015 o las de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de diciembre de 2.014, 7 de enero y 24 de abril de 2.015 señalando que 'es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil ) (EDL 2000/1977463) -por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real. En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestables demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico financiera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real'.

Estamos ante un análisis compartido por una buena parte de nuestras Audiencias y que desde luego este Tribunal hace propio, que viene a señalar, a pesar de los esfuerzos del recurrente en contrario, la incorrecta información suministrada a los clientes de Bankia que finalmente adquirieron acciones, pues coincidiendo con el recurrente en el hecho de que no estamos ante un producto complejo, tal como pudieran ser las participaciones preferentes, y que prácticamente todo el mundo conoce que es una inversión que puede suponer tanto pérdidas como ganancias, ello no quita para que la decisión de adquirir las acciones esté basada en la propia solvencia de la entidad que te las ofrece, más cuando como ocurre en el presente caso no estamos ante una persona que se caracterice por su conocimiento de la Bolsa y que se dedique a invertir en ella, de tal forma que pueda utilizar otros criterios para la compra y venta de acciones distintas a la mera solvencia de las empresas que cotizan.

Aún asumiendo el riesgo de pérdidas es evidente que ahorradores de perfil conservador, como es el caso, compran acciones fiándose de la solvencia de la entidad que se las ofrece, pues ello es una garantía de la estabilidad en el precio de la acción e incluso de la perspectiva de beneficio, de ahí que la información sobre el estado de la entidad emisora debe ser fidedigno, más cuando estamos ante una entidad, como es el caso, que generaba solvencia en el común de la población. Y ciertamente, y con independencia de la discusión sobre el correcto reflejo contable de la entidad, la realidad de lo acaecido viene a señalar que esa solvencia no era tal, pues no es posible pasar en pocos meses de tener importantes beneficios, con un importante activo (292.188 millones de euros, se dice en el folleto) así como beneficios, a declarar importantes pérdidas de tal forma que se solicitan 19.000 millones de euros para recapitalización. Tal situación no se justifica, como pretende el recurrente, simplemente apelando a la crisis en el mercado inmobiliario, que empezó antes del 2011 y que ya eran plenamente conocidos sus efectos a esa fecha, ni tampoco a los Reales Decretos para el saneamiento del sistema financiero que menciona, que obviamente no buscaban hundir a ninguna entidad bancaria, y más a una de las aparentemente más importantes del país.

No estamos, por tanto, ante quien invirtiendo en un producto de riesgo ve frustradas sus expectativas de ganancias, queriendo derivar las pérdidas a la propia entidad a la que le compró las acciones, tal como se desprende del recurso, sino ante quien no pudo conformar su voluntad negociadora de forma correcta ante la inveraz información recibida, ello además de estar ante un cliente con un perfil que no responde a ese producto, y de hecho no hay sino que oír la declaración de la empleada del banco que le vendió las acciones para percatarse de esos extremos, pues tratando de explicar que sí le dio información a la demandante, lo que viene a señalar es que le explicó lo que era una acción y la informó de los aspectos más importantes de la oferta de acciones, que trasluce que no estamos sino ante un información parcial y claramente interesada en colocar el nuevo producto del banco, en un sistema de contratación que tanto nos recuerda al de las participaciones preferentes'.

Con base en dicha resolución, se ha de afirmar con rotundidad, que en la valoración de la prueba no ha existido error alguno siendo evidente por lo tanto la clara existencia de un vicio del consentimiento, lo que es causa legal de la nulidad acordada.

En lo referente a la petición subsidiaria de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal se ha de señalar: El artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por otro lado, el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supedita la suspensión del procedimiento a que la posible falsedad del documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

La sentencia TS de 20-9-2007 señala, en cuanto a las cuestiones prejudiciales del art. 40.2 de la LEC , en su relación con el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la suspensión del procedimiento procederá por razón de la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta. Con todo, el Alto Tribunal indica que ' la suspensión ha de ser medida excepcional pues como ahora dice la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil y se exige algo más que una querella o una denuncia no archivada. Ha de tratarse pues de causa criminal sobre hechos que fundamenten las pretensiones de las partes y ha de darse el carácter determinante de su influencia en la decisión civil.'

En palabras de la Exposición de Motivos de la LEC/2000, se trata de que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que 'cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal', o que la falsedad del documento pueda ser determinante del sentido del fallo.

De todo ello se colige que no basta cualquier conexión entre ambos procedimientos, sino que la misma ha de ser absolutamente relevante y decisiva para determinar el sentido de la resolución civil, de manera que si en el litigio civil se dan los datos suficientes que permitan su resolución, con independencia de la calificación que los hechos enjuiciados tengan en el proceso criminal, nunca podríamos hablar de una cuestión prejudicial.

Y para ello, ha de tenerse en cuenta las pretensiones ejercitadas y la causa de pedir. Pues bien, en ese sentido cabe decir que no consta que los actores sean parte del proceso penal, siendo además las pretensiones articuladas en ambos procesos nítidamente distintas y, en todo caso los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el proceso penal no parecen decisivos ni determinantes para resolver el proceso civil en el que nos encontramos.

La resolución del conflicto suscitado en sede civil depende de la prueba articulada en el mismo y está limitado a las pretensiones deducidas singularmente por los ahora actores. Es el acervo probatorio de este litigio lo único que puede fundar la resolución, valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles aplicables y a las de la carga de la prueba, ello sin perjuicio de que algunos documentos como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan constar en ambos procesos, si bien que con finalidad nítidamente distinta.

Y es que no cabe confundir el error o dolo civil, con la culpa o dolo penal. En este sentido, se expresa con claridad, la Sala Penal del Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de febrero de 1981 , en la que establece: 'lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castigas ( sentencia de 4 de febrero de 1976 ).

En este proceso civil se trata únicamente de enjuiciar una relación concreta, la que se articuló entre las partes del litigio y a partir de la acción ejercitada y su causa, para lo que son intrascendentes las posibles responsabilidades penales que se deduzcan en un proceso de tal orden jurisdiccional (Sentencia de la Audiencia provincial de Cáceres de fecha 4 de noviembre del presente año)'.

Dicha sentencia, conociendo de idénticos motivos que los suscitados en este recurso, sirve de fundamento para rechazar los motivos indicados.

TERCERO: En ultimo lugar, se alega la falta de legitimación pasiva de la recurrente, alegación que llama poderosamente la atención, cuando previamente ha cuestionado en su recurso incluso la falta de consentimiento en una relación en la que según dice, no ha sido parte, siendo incuestionable que en la relación con la actora, como lo acreditan los documentos obrantes entre otros a los folios 22 23, 24 25, era parte dicha entidad, que además como bien afirma el Juzgador se ha presentado como titular de la relación Juridica en el objeto litigioso.

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO: Al desestimarse el recurso, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la entidad apelante 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número TRES de CIUDAD-REAL, en autos de Juicio Verbal 300/2.015, debo confirmar y confirmo dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte APELANTE.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública. Ciudad-Real, fecha anterior. Doy fe.