Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 759/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.1-2013/0009192

Recurso de Apelación 759/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Parla

Autos de Juicio Verbal 42/2013

APELANTE: D. Isidoro

PROCURADOR: D. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

APELADA: Dña. Lucía

PROCURADORA: Dña. SUSANA SERRANO DE PRADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Medidas Paterno Filiales seguidos bajo el nº 42/2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, entre partes:

De una como apelante, don Isidoro , representado por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez Jiménez.

De otra, como apelada, doña Lucía , representada por la Procuradora doña Susana Serrano de Prado.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de febrero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Martos Martínez, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra D. Isidoro , representado por el procurador Sr. Pinilla Martín, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los contendientes, Jose Manuel , nacido el día NUM000 de 2.013, a la madre, Dª. Lucía , sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores lo que implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual, y en la autorización para la salida del territorio nacional.. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

Igualmente se reconoce al padre no custodio el derecho al siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hijo: podrá el padre estar y pasar en compañía del niño fines de semana alternos desde los sábados a las 10 horas hasta los domingos a las 19 horas efectuándose las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al inicio o fin de semana se unirá a éste.

Cuando se trate de un día festivo no coincidente o que no quede unido al fin de semana se establecerá un turno alternativo, al margen del establecido para el fin de semana, para que el menor pueda estar con cada uno de los progenitores.

Durante las vacaciones escolares de verano el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 10 horas del día siguiente al día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 19 horas y el segundo período desde las 19 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

El día de Reyes (6 de Enero) el menor podrá estar en compañía del progenitor al que no corresponda estar ese día con él desde las 17 a las 20 horas .

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasará el menor por mitad con cada progenitor con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares. La primera mitad comprenderá desde las 10 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del día de inicio del segundo y el segundo desde las 19 horas hasta las 19 horas del día anterior al de reanudación de las vacaciones escolares.

En todos los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio.

Durante los períodos de estancias prolongadas del menor con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana reanudándose conforme al orden de disfrute ya establecido.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

El día de cumpleaños del menor ( 7 de Marzo) el progenitor al que no-corresponda disfrutar de ese día de la compañía del niño podrá estar con él , a falta de acuerdo, dos horas, si es día lectivo, desde las 17 a las 19 horas, y tres horas, desde las 17 a las 20 horas si no lo es.

Las entregas y recogidas del menor, en tanto esté en vigor una prohibición de aproximación entre los progenitores, sea como medida cautelar, sea como pena, se realizará por familiar/amigo de confianza de D. Isidoro ; de no ser posible se realizará por familiar/ amigo de confianza de Dª. Lucía ; de no ser posible deberán los progenitores designar a un tercero que realice esas entregas.

2ª. No procede pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

3ª. Se establece a cargo del padre D. Isidoro la obligación de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de trescientos euros cantidad que se satisfará en doce mensualidades, por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre . Dicha cantidad se incrementará de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al hijo siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente .

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Líbrense los oficios y órdenes oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de hacer valer la medida impuesta a Dª. Lucía y a D. Isidoro referente a la prohibición de salir del territorio nacional español con su hijo menor Jose Manuel , nacido el día NUM000 de 2.013 sin contar con el consentimiento del otro progenitor y en su defecto, sin autorización judicial al efecto.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial en virtud de escrito presentado en éste Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Isidoro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Lucía , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Isidoro , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno-filiales divorcio, acuerda las medidas en relación con el hijo menor Jose Manuel , nacido el NUM000 -2013, de 2 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas al padre, una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 300 € mensuales.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia otorgada a la madre; segundo, en el régimen de visitas por entenderlo restrictivo; tercero, en relación con la pensión de alimentos del menor. Solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada, acordando se atribuya la custodia compartida del menor a los dos progenitores; se establezca un régimen de visitas con el padre de los martes y los jueves de la primera y tercera semana de cada mes, y lunes, miércoles y viernes de semana segundo y cuarto de cada mes, desde la salida del colegio o guardería hasta el día siguiente a la entrada del centro educativo, y con la madre el resto de los días, que los fines de semana lo sea hasta la entrada en el centro educativo los lunes por la mañana; que cada cónyuge procure alimentos para su hijo en la cantidad de 300 € mensuales, que se ingresaran en una cuenta siendo los gastos extraordinarios abonados al 50%.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se mantenga íntegramente la sentencia dictada, por los propios fundamentos de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El principio del interés del menor.

Con carácter general para resolver todas las medidas en relación con los menores y en especial las relativas a la custodia y guarda de los menores y a las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas para individualizar el interés del menor en cada familia y, acordar la custodia y el régimen concreto de estancias y comunicaciones. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

La interpretación de estas normas ha de orientar las medidas que se adopten en el presente recurso de apelación, que constituye el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, partiendo de las circunstancias que en el mismo concurre y han resultado acreditadas.

TERCERO.- En relación con la custodia del menor.

La sentencia impugnada otorga la custodia del hijo menor Jose Manuel nacido el NUM000 -2013, de 2 años en la actualidad, a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos padres; el padre no contestó a la demanda, aunque en el acto de la vista compareció con Letrado y Procurador, sin concretar la solicitud de una custodia compartida, la medida se ha de adoptar en beneficio del menor, pero no procede acordar una custodia compartida, existiendo un procedimiento penal por infracción de violencia de género, por tanto, debe de confirmarse la atribución a la madre, considerándolo como una medida que se adopta en interés del menor; teniendo además en cuenta que ni fue solicitada en la contestación a la demanda, ni como tal en el acto de la vista, ni se ha practicado prueba pericial sobre la misma, no ha resultado acreditado ninguna actuación de la madre que le impida tener la custodia, y sobre todo continua la orden de protección contra el padre.

Esta Sala valorada todas las circunstancias existentes confirma la medida acordada, y en consecuencia procede la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.- El régimen de Visitas del menor con el progenitor no custodio.

En el recurso se solicita que el menor pernocte una serie de días cada semana, sin embargo, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, atribuyéndose la custodia a la madre, conviene analizar la situación existente, para concretar el régimen de estancias que se considera más beneficioso para el menor. Valorando la medida acordada en la sentencia y en el Auto de 31 de mayo de 2013, la orden de protección y la obligación del padre de no acercarse a la madre; la edad actual del menor de 2 años de edad; que ha tenido una relación frecuente y regular con su padre, como reconocen en los interrogatorios ambos progenitores; las dificultades en encontrar la persona que medie en las entregas y recogidas del menor con el padre; la disponibilidad del padre para atender al menor; se ha estimar en parte la demanda, ampliando las estancias con el padre establecidas en la sentencia recurrida, tanto en la amplitud de los fines de semana, que deberán de ser de viernes a lunes por la mañana, como de una tarde con pernocta todas las semanas por considerarlo lo más beneficioso para Jose Manuel , para que la relación con su padre sea con la mayor frecuencia posible, lo que le permitirá desarrollar su afectividad y apego con los dos progenitores, régimen de visitas amplio que permita y garantice la presencia de los dos progenitores en la vida del menor, a lo que la madre dice no oponerse, aunque han surgido discrepancias con demasiado frecuencia entre los progenitores; y que se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución, por tanto se amplía el régimen de estancias establecido en la sentencia, considerando que es positivo y bueno para el menor, en el que ambos progenitores han de colaborar y contribuir, sin que se haya acreditado por la parte interesada que exista ninguna circunstancia que aconseje reducir o evitar las pernoctas del menor con su padre.

Procede estimar en parte el motivo del recurso.

QUINTO.- Pensión de Alimentos del hijo menor.

En el recurso del Sr. Jose Manuel , se solicita al tiempo de una custodia compartida, la apertura de una cuenta en que cada uno de los progenitores ingrese 300 € mensuales por cada uno de los progenitores; la sentencia impugnada ha establecido la pensión alimenticia que debe de abonar el padre a la madre, de 300 € mensuales. La madre reclama una pensión de 300 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de las menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo menor por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1, CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención al hijo confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Es evidente que la capacidad económica del padre permite abonar la cantidad establecida en la sentencia cuando el mismo en su recurso interesa ingresar esa cantidad en una cuenta, además como pone de manifiesto la misma sentencia recurrida, ha venido abonando a la madre la cantidad de 100 € para los gastos del menor, y unos 250 € a la cuidadora, sin perjuicio de que la madre le abone otra cantidad, y además, reconoce que directamente paga alimentos y productos farmacéuticos como la vacuna, y ropa; manifiesta no percibir ninguna prestación ni subsidio, tener en marcha una empresa como autónomo desde diciembre de 2013, tener dificultades para abonar la hipoteca que grava la vivienda de 1.100 € mensuales, y no tener ingresos regulares ni fijos mensualmente; la madre trabaja en Autogrill Ibérica SLU, y percibe unos ingresos brutos de 1.366 € mensuales, además de las pagas extraordinarias, abona 400 € por el alquiler de la vivienda que ocupa con su hijo, el menor al tiempo de la vista no asistía a guardería, le cuidaba una señora.

Esta Sala considera, valorada la prueba obrante que la cantidad establecida aplica debidamente el art. 142 del CC , permite atender a los gastos del menor, y respeta el principio de proporcionalidad, no apreciándose ningún error en la valoración del conjunto de la prueba practicada, que se ha tenido oportunidad de conocer documental e interrogatorios, aunque esta con solución de continuidad, con el visionado del CD.

SEXTO.- Costas

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 , no procede condenar en las costas procesales causadas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Isidoro , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 42/13, entre dicho litigante y doña Lucía , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º Los fines de semana el menor Jose Manuel estará con su padre, a falta de otro acuerdo entre los padres, desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar o las 18,00 h al lunes por la mañana que le regresará a la guardería o al centro escolar, de no existir clase o guardería por no ser lectivo, entregará al menor a las 18,00 h en el domicilio materno, los supuestos que se realicen en el domicilio familiar, mientras esté en vigor la medida de alejamiento siempre a través de una tercera persona que designe el padre.

2º Todas las semanas, a falta de otros acuerdos de las padres, el menor estará con su padre una tarde en caso de desacuerdo los miércoles, con pernocta desde la salida de la guardería o centro escolar al día siguiente jueves que lo llevará al citado centro.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia respecto de la custodia, el régimen de estancias en las vacaciones, y la pensión de alimentos del hijo menor.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Isidoro el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0759 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe