Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 482/2013 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000482/2013

NIG: 3501931120090010294

Resolución:Sentencia 000275/2015

IUP: LA2013004444

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001323/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Genaro

Testigo Martin

Testigo Teodosio

Apelado PINO GORDO INTEGRAL SERVICE S.L. Francisco Palomo Montenegro Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Apelante GESTION INSULAR UMIAYA S.L. Carlos Suarez Fuentes Francisco Javier Perez Almeida

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de junio de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 482/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 1323/2009 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante GESTIÓN INSULAR UMAYA SL , representada por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendida por el letrado don Carlos Suárez Fuentes, y apelada e impugnante PINO GORDO INTEGRAL SERVICE SLU , representada por la procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistida por el letrado don Francisco Palomo Montenegro, se emite la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERÍN, en nombre y representación de D./Dña. PINO GORDO INTEGRAL SERVICE S.L., frente a D./Dña. GESTION INSULAR UMIAYA S.L., condeno a dicho demandado a que satisfaga a la actora la suma 23.993,65 euros de euros. No se hace condena en costas.

Desestimo la reconvención planteada por la representación de GESTION INSULAR UMIAYA S.L, sin condena en costas".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de mayo de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Pino Gordo Integral Service SA, en adelante Pino Gordo, interpuso demanda en reclamación del cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra de carpintería destinada a revestir cuarenta y dos viviendas construidas por Gestión Insular Umiaya SL, en adelante Umiaya, en concreto del pago de las últimas facturas o certificaciones que conformaban el precio. Contra dicha pretensión se excepcionó por la constructora contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) instándose que se declarase que no había de proceder al pago del precio en tanto no se reparasen los múltiples defectos advertidos en la ejecución de la obra.

A pesar de solicitar la reparación de lo mal ejecutado, en el contenido de la demanda reconvencional instaba la demandada reconviniente, entre otras pretensiones, que se le indemnizase el valor de reparación de lo mal ejecutado, que habría de compensarse con la suma que ella misma adeudaba a Pino Gordo derivada de las retenciones que iba practicando en cada certificación, resultando en lo que a este concepto atañe una suma a su favor de 2.891,36 euros. A lo que se opuso la empresa de carpintería argumentando que no había recibido queja alguna con posterioridad a la finalización de sus trabajos, con excepción de la reparación relativa a 'anclajes de mampara, terminar carpintería del Ático nº 30 y sellado y regulación de puertas' que o bien no eran de su incumbencia o bien había ya subsanado.

La sentencia de primera instancia entiende justificada la existencia de múltiples defectos, pero no de todos cuya indemnización por precio alzado ha interesado la constructora, en concreto los relativos al óxido de herrajes, inadecuación de anchos de bastidores y tabiques y falta de ajuste de hojas de armarios y puertas. Y al serle imposible desglosar el importe de reparación de los defectos reputados existentes, desestima la reconvención en lo que respecta a esta pretensión. Igualmente la desestima respecto de otras que no han sido objeto de controversia en esta alzada.

II. Contra dicha resolución se alza en primer lugar la demandada reconviniente Umiaya denunciando la incongruencia que observa en su fallo ya que, al haberse probado la existencia de múltiples defectos, aunque no hayan sido todos los advertidos por esta parte, conforme a lo argumentado (exceptio non rite adimpleti contractus) y suplicado en la contestación a la demanda, debería haberse condicionado la condena al pago del precio a la reparación de los daños declarados probados.

Denuncia en segundo lugar infracción del artículo 217 de la LEC ya que, a su juicio, es la actora la que ha de probar incluso 'que no existen hechos impeditivos cuya presencia obstarían la eficacia de hechos constitutivos: que los trabajos subcontratados no adolecen de defectos' (folio 7, párrafo tercero, del escrito de recurso).

Es tercer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en lo que concierne a los defectos no reputados probados, conclusión de la que discrepa. En lo que atañe a las diferentes dimensiones entre bastidores y tabiques, disiente de lo mantenido en dicha resolución ya que existiendo un proyecto de ejecución, que necesariamente debía ser consultado por la carpintería, no puede excusarse en que se habían encargado dimensiones de ancho estándares. De cualquier modo, toda discusión en torno a este defecto deviene baladí desde el momento en que su reparación no ha sido valorada en la pericia que es sustento de las pretensiones de esta parte. Tampoco comparte las conclusiones relativas al óxido que se advierte en los herrajes, desechando las opiniones mantenidas al respecto por el perito de la actora reconvenida puesto que aquél sólo inspeccionó dos de las cuarenta y dos viviendas afectadas. Rechaza que los defectos que se advierten en estos elementos procedieran de las manchas ocasionadas por los yesistas ya que estos ejecutaron su actividad con anterioridad a la colocación de los herrajes. De cualquier modo, niega que el yeso pudiese corroer el acero inoxidable y considera que parte del defecto procede de que la aleación de cromo utilizada fue inadecuada. Finalmente, tampoco se muestra conforme con la no apreciación de un generalizado desajuste de hojas de puertas y armarios, descartando que se pudieran deber a una pretendida inundación que, en todo caso, sólo afectó a dos de las cuarenta y dos viviendas. Resalta la recurrente que en el acta de recepción provisional de la obra ya se advirtieron todas estas deficiencias y no hay constancia de que fueran subsanadas.

Pino Gordo se opone al recurso aduciendo que no hay incongruencia si se atiende a la propia contradicción de los escritos de la recurrente, que solicitó en la contestación a la demanda la reparación de los daños y en la reconvención instó que le fueran indemnizados. Rechaza igualmente la pretendida vulneración de las reglas del onus probandi por la sencilla razón de que la apelante no ha concretado a qué aspectos de la controversia atañe la vulneración denunciada. Finalmente, en lo concerniente a los daños no reputados acreditados o provocados por la empresa de carpintería, mantiene que el encargo de precercos fue de dimensiones estándares, que no se ha demostrado una generalizada afección por el óxido de los herrajes, debiéndose descartar las alegaciones relativas a la calidad del acero inoxidable por no haberse expuesto en la primera instancia y no ser objeto controvertido, y que no se ha acreditado tampoco el generalizado desajuste o desplome de las hojas de armarios y puertas. En cuanto al acta de recepción señala que nunca fue esta empresa requerida para la subsanación de los defectos de su incumbencia que en ella se recogen.

III. La demandada reconviniente impugna la sentencia interesando la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la audiencia previa, acto procesal en el que se admitió una pericia elaborada por la parte contraria sin justificar el que tardase entre su anuncio y su presentación más de un año. Máxime cuando conocía sus pormenores ya que coinciden las sumas contenidas en la reconvención y en la pericia relativas al importe de reparación de defectos.

La otra parte se opone a este recurso incidiendo más en un argumento subsidiario, ciertamente citado de pasada, relativo a que, según la impugnante, debió presentarse el informe cinco días antes de la celebración de la audiencia previa, cuando la reforma introducida en 2009 en la LEC al respecto (artículo 337) no afectaba al proceso y, por tanto, dicha anticipación de cinco días no era contemplada por la norma de anterior aplicación, que sólo exigía la presentación antes de la celebración de la audiencia previa. En lo que atañe al argumento de la falta de justificación del retraso en la presentación, señala que se trata de una alegación no planteada anteriormente y que por tanto debe ser desoída en este trámite de alzada. Finalmente pone de manifiesto que, a pesar de no haberlo propuesto en forma, se permitió a la impugnante la elaboración y presentación de un contrainforme que contravendría la posible indefensión que le generaría el que sólo una parte aportase una pericia sobre la cuestión controvertida.

SEGUNDO. Leído el escrito de impugnación que formula Pino Gordo advertimos que la infracción denunciada no atañe a la no presentación del informe de la parte contraria con al menos cinco días de antelación a la audiencia previa, lapso que no era necesario observarse en este proceso, iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal que lo establecía, sino a la falta de justificación de la tardanza en aportarlo. El juez de primera instancia desestimó en la audiencia previa la inadmisión solicitada por la impugnante encontrando justificada la tardanza en el hecho de que el objeto a peritar no era una simple vivienda sino más de cuarenta, debiéndose comprobar distintos defectos que, en principio, afectaban a su vez a diferentes elementos o aspectos de la construcción (puertas, armarios, lacados, etc). Y cierto que la justificación de la tardanza puede ser más o menos discutible, pero en caso de duda ha de favorecerse la introducción de este medio de prueba. Máxime cuando la propia impugnante se vio favorecida por la concesión de una posibilidad, vedada procesalmente, de aportar una prueba pericial de parte con posterioridad a la audiencia previa, que se elaboró, aportó y ha tenido en cuenta el juzgador de primera instancia para confeccionar su sentencia. De modo que la indefensión que podría haber generado la incorporación al expediente de una prueba por la parte contraria con infracción de trámites o garantías procesales se vio ampliamente contrarrestada con la posibilidad de contraargumentar su contenido, a pesar de que esta última posibilidad no tenía cabida legal. Parece a la Sala un argumento poco académico, por no decir contrario a la buena fe procesal, el protestar por la admisión de un informe pericial presentado en plazo pero, según la parte, sin justificar el retraso en su presentación, cuando se ha permitido a dicha parte la elaboración de otro que pueda contrarrestar el contenido de este y cuya confección se presenta al margen de lo normado en la LEC, que ciertamente prevé la posibilidad de que se elabore y aporte una pericia con posterioridad a la audiencia previa, pero siempre judicial y nunca de parte, como ha sido el caso, o dentro de los márgenes del 338.1, que tampoco encuadran la decisión adoptada al respecto ya que dicha contrapericia no deviene de alegación complementaria alguna. De modo que la impugnación de la sentencia formulada por Pino Gordo no puede ser atendida.

TERCERO. Denuncia Umiaya la incongruencia advertida en la sentencia de primer grado al haber estimado la demanda inicial contra ella formulada cuando en su contestación suplicó que ésta se desestimara ya que no habría derecho a cobrar por la contraria la parte del precio debido en tanto no se subsanaran los defectos advertidos en los trabajos de carpintería por ella acometidos y cuya realidad ha sido probada en dicha resolución casi en su totalidad. Pero, como bien dice la parte contraria, la incongruencia o la observancia de un comportamiento contradictorio, uno más de los advertidos en este expediente, como se expuso en el fundamento jurídico anterior, lo hallamos en las propias pretensiones de este apelante, que pretende en la contestación a la demanda que la demandante repare los defectos y a renglón seguido en la reconvención insta la condena a que le indemnice el importe de reparación de dichos defectos. Es decir el mismo argumento se ha utilizado para conformar una excepción y una acción impetrando el cumplimiento in natura en la contestación a la demanda y por equivalencia pecuniaria en la demanda reconvencional. Consideramos que este contrasentido debió exponerse y aclararse en la audiencia previa. Mas ante la falta de su tratamiento con anterioridad consideramos que la decisión adoptada por el juez a quo en la sentencia impugnada es la más adecuada al dar prioridad al contenido de la reconvención y entender, como solución más factible, que la responsable de los defectos abonase el importe de su reparación en vez de que procediese a su reparación in natura. Por consiguiente la Sala considera que la flagrante contradicción de pretensiones que

se observa entre lo suplicado en los escritos de contestación a la demanda y reconvención ha de resolverse en favor de la pretensión de condena que se contiene en la demanda reconvencional y no en la obligación de hacer que se ha excepcionado en la contestación a la demanda inicial. Y por ello mostramos nuestro acuerdo con lo resuelto al efecto por el juez de primera instancia.

CUARTO. En cuanto al fondo, la controversia se limita a determinar si tres de los conjuntos de defectos advertidos en las viviendas en relación con las labores de carpintería, cuya realidad no se ha discutido, son de incumbencia o no de la carpintería actora reconvenida. El juez a quo en su resolución señala que de las diferencias de anchos de los bastidores en relación con los tabiques no consta 'protesta o indicación' alguna por parte de la propiedad, que visitaba la carpintería con frecuencia sin hacer reserva alguna. Respecto del óxido de herrajes exonera a la subcontrata de responsabilidad aduciendo que el defecto se debe bien a la actuación de otros gremios en obra bien a que estuvieron a la intemperie los elementos afectados. Y en cuanto al descuadre y falta de ajuste de puertas y hojas de armarios señala que no se ha probado que se deban a la labor de Pino Gordo.

Hemos de reparar en primer término en que no compete a Pino Gordo demostrar que ha llevado a cabo la ejecución de la obra con corrección. No discutida la realización de los trabajos competía probar a quien sostiene que no se finalizaron con corrección la veracidad de esta afirmación, que no es otra que la demandada reconviniente. O sea, que siendo esta mercantil la que opone la excepción non rite adimpleti contractus es ella la que ha de probar la existencia y alcance de los hechos que conforman la excepción. Y desde el punto de vista de su condición de actora, reconviniente, es la que igualmente ha de acreditar que el trabajo realizado de contrario se ha llevado a cabo de forma defectuosa para de ese modo justificar la procedencia de la indemnización que reclama por los daños y perjuicios derivados de dicho inexacto incumplimiento.

Sin entrar en obvias consideraciones relativas a la parcialidad de las pericias aportadas por cada parte, no queremos dejar de reseñar la mayor completitud y exactitud de la incorporada al expediente por Umiaya. En primer término porque de la misma se desprende que se ha inspeccionado por su autor todas las viviendas, mientras que el perito de la demandante reconvenida sólo visitó dos de ellas. Y en segundo lugar, y como se dirá, porque la relación de defectos que contiene la primera de las pericias reseñadas coincide con la que se adjuntó a la recepción provisional con reservas llevada a cabo en julio de 2009.

A juicio de la Sala reviste especial importancia este documento de recepción provisional de obra aportado al proceso por Umiaya a requerimiento de Pino Gordo. A los folios 190 y siguientes se documenta dicha recepción provisional, fechada el 9 de julio de 2009 y suscrita por promotora, constructora (Umiaya), proyectista y dirección de obra, superior y de ejecución. En ella se hace un repaso de las deficiencias que se advierten en cada una de las viviendas y que se hace necesario reparar puesto que el acta se formaliza 'con reservas'. Y entre las deficiencias advertidas observamos, en relación con los defectos controvertidos, las siguientes: 'bisagras flojas, falta de ajuste, faltan tirafondos en bisagras, fisuraciones en canto de la hoja, astillado canto de la cerradura, rozaduras en el canto de las bisagras, fisuraciones en el canto de dos hojas, falta una bisagra, puerta falta de ajuste (roza) en la vivienda número 1; agrietamientos en tapajuntas interior, armario pasillo: zócalo deficiente, bastidor prueba con agregados, puerta falta de ajuste (roza) en la vivienda 2; los mismos defectos y 'bastidor puerta con agregados' en la tercera. Relación de defectos que se reproduce con mayor o menor identidad en la referencia a cada una de las treinta y nueve viviendas restantes. Precisamente este listado de deficiencias es del que se sirve el perito de la demandada reconviniente para elaborar su pericial. Y la única dificultad que halla la Sala a la hora de integrar los defectos denunciados en dicha relación de defectos es la de ubicar la existencia de óxidos en los herrajes. Pero entendemos que es un defecto menor y localizado (en este extremo se han mostrado de acuerdo las partes y los técnicos de la dirección facultativa que depusieron en el plenario) y puede entenderse comprendido en la insuficiencia y deficiencia de bisagras que se observan en casi todas las viviendas del complejo inmobiliario. La falta de correspondencia entre tabiques y elementos de carpintería se aprecia en denuncias tales como 'bastidor con agregados' (se entiende que para disimular el ancho diferente) y el aplomado deficiente se desprende de múltiples constataciones de 'faltas de ajuste' o roces de las hojas de puertas y armarios con otros elementos arquitectónicos como el solado.

El contenido de la referida relación y su veracidad no ha sido discutido por la parte contraria ya que sus alegaciones al respecto se centran en que no ha sido requerida para su subsanación. Pero entendemos que la falta de requerimiento de susbsanación obedece al hecho de que la contratista había venido reteniendo un porcentaje de cada certificación destinado precisamente a financiar eventuales reparaciones como las aquí manifestadas. Y entiende la Sala razonable que el hecho de que la subcontrata no reclamase conjuntamente con el precio no abonado el importe de dichas retenciones obedezca al conocimiento de ésta de que sus labores se habían desempeñado deficientemente y que dicho parcial cumplimiento del contrato habría de ser precisamente compensado con el importe de las retenciones.

De lo expuesto la Sala alcanza el convencimiento de que ha resultado probado el deficiente y generalizado cumplimiento defectuoso del contrato denunciado por la contrata y que, en consecuencia, el mismo ha de ser indemnizado en la forma prevista en el artículo 1.101 del Código Civil. Lo que nos lleva a estimar el recurso formalizado por Umiaya y a estimar parcialmente la reconvención, en concreto en su punto primero.

QUINTO. La estimación del recurso de apelación formulado por Umiaya comporta no imponer costas en esta segunda instancia en lo que atañe a esta impugnación ( artículo 398.2 de la LEC).

La desestimación de la impugnación de la sentencia de primer grado que formuló Pino Gordo comporta la imposición a esta de las costas derivadas de su recurso ( artículo 398.1 de la LEC).

En cuanto a las costa de primera instancia la Sala entiende, salvada la contradicción que se observa entre los términos de la contestación a la demanda y la reconvención expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, que han prosperado parcialmente demanda y reconvención ya que se ha probado la existencia tanto de la deuda derivada de la falta de pago del precio de la venta como de la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios por el defectuoso cumplimiento del contrato del perceptor del precio, lo que comporta que cada parte abone el pago de las generadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por PINO GORDO INTEGRAL SERVICE SLU y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por GESTIÓN INSULAR UMIAYA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Bartolomé de Tirajana el primero de marzo de 2012, REVOCAMOS dicha resolución y acordamos en su lugar:

1. La estimación de la demanda formulada por PINO GORDO INTEGRAL SERVICE SLU, con la condena de GESTIÓN INSULAR UMIAYA SL al pago a la actora de la suma de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (23.993,65), con los intereses devengados por dicha suma desde la interposición de la demanda.

2. La estimación parcial de la reconvención formulada por GESTIÓN INSULAR UMIAYA S.L, con la condena a PINO GORDO INTEGRAL SERVICE SLU al pago a la reconviniente de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.891,36) y la desestimación del resto de pretensiones contra la misma dirigidas.

3. Cada parte hará frente al pago de las costas propias de la primera instancia.

No se imponen costas en alzada en relación con el recurso formulado por GESTIÓN INSULAR UMIAYA SL.

Las costas de segunda instancia derivadas del recurso formulado por PINO GORDO INTEGRAL SERVICE SLU se imponen a esta recurrente.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.