Sentencia Civil Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 59/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000059/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 275/2015
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a trece de mayo de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000454/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante, Natividad representado
por el Procurador MARIA ANGELES MAS VICTORIA y defendido por el Letrado JUAN CARLOS MAS
CALDERON y de otra como demandado, Leopoldo , representada por el Procurador EVA DOMINGO
MARTINEZ y defendido por el Letrado ALEXANDRE DEVIS MAINZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, en fecha 29/09/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Más Victoria, en nombre y representación de Natividad contra Leopoldo declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, estableciendo las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo ejercida la patria potestad de forma conjunta por los progenitores. En cuanto al régimen de visitas y distribución de los periodos vacacionales y comunicación telefónica del hijo con sus padres habrá de estarse a lo recogido en las manifestaciones octava y novena del documento denominado convenido regular, de fecha ocho de mayo de dos mil trece, que se aportó con la demanda rectora del presente procedimiento.

Se impone al demandado la obligación de abonar a su hijo, en concepto de alimentos, la cantidad de 200# mensuales, que habrán de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la demandante actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios, en el sentido dado por el artículo 7.3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27 de Abril de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas la custodia materna sobre el hijo menor común (nacido el día NUM000 .2006) con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor no custodio y una pensión de alimentos a cargo de éste de 200 # mensuales.

Dicha resolución es recurrida por el esposo, que pretende que se establezca un régimen de custodia compartida del hijo, por periodos semanales y que cada progenitor atienda las necesidades del menor durante el tiempo en que conviva con él.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé, en el punto 4 , que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preambulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular y en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

De todo ello resulta, como ya señalamos, entre otras, en la sentencia de 3 de abril de 2014 rollo 1250/13 , que la nueva regulación vigente 'convierte en criterio prevalente el régimen decustodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen decustodiaindividual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen decustodia compartidaa falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil '.

En este sentido ha de hacerse tambien referencia a la sentencia de la Sala Civil del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 que declaró como doctrina respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal.

Pues bien, en el presente caso la Juzgadora de instancia dispuso un régimen de custodia materna con base en las recomendaciones efectuadas en el informe pericial emitido por Psicóloga que había declarado en el acto del juicio, considerando que este régimen era mas beneficioso para el menor. Se indicó por la perito que los progenitores no presentan patologías de personalidad que por su intensidad puedan interferir en sus capacidades parentales, aunque tienen ambos poca capacidad para la resolver problemas y gestionar los conflictos entre ellos, si bien el progenitor presenta, ademas, impulsividad, poca socialidad y baja empatía.

Aun cuando la progenitora posee una mayor asertividad, un punto común puede ser el recriminar la niño las conductas inadecuadas de manera aleatoria, o de manera sobreprotectora o de manera punitiva, pero en el entorno materno el menor tiene unas actividades y una atención efectiva mas equilibrada y adecuada a su edad, de modo que la madre se muestra mas afectiva con el menor y tiene mas empatía que el progenitor.

Consideró la perito que la motivación del progenitor hacia la custodia no era firme ni bien argumentada, observando ciertas incongruencias entre sus manifestaciones y sus actuaciones, como que dijera que quería estar mas tiempo con su hijo pero, por otro lado, mencionara situaciones en que se vía claramente que no estaba aprovechando todo el tiempo posible de compartir con su hijo. Por otra parte, el progenitor convive con su madre, con la que mantiene una difícil relación, siendo tambien difícil la relación entre el menor y su abuela paterna. En cuanto al estilo educativo del progenitor es inhibicionista, piensa que el hijo es capaz de resolver sus problemas solo y se muestra ansioso cuando el hijo demanda su apoyo, prestando poca atención a las conductas adecuadas y castigando aleatoriamente las conductas que considera inadecuadas, siendo propenso a exponer al niño a influencias no controladas, como videojuegos, televisión o amigos. Respecto a la percepción del menor señaló que experimenta rechazo afectivo por parte de la abuela paterna, e indica la ausencia de límites y normas prefijadas en el hogar paterno, resultando afectado por los conflictos entre su progenitor y la abuela o cuando oye calificaciones negativas de su madre.

Por todo ello en el informe pericial se recomendó vivamente la custodia materna y el recurrente cuestiona dicho informe pretendiendo que se tomen en consideración unicamente ciertos datos que le resultan favorables, como la ausencia de psicopatologías graves en los progenitores o el que ambos tengan pocas habilidades para resolver conflictos o que el menor tenga figuras de apego en el entorno paterno (hermana del padre y su esposo), lo que en nada debe afectar puesto que estas personas no viven con el progenitor ni la relación del menor con ellos se ha visto afectada por la separación de los litigantes, pretendiendo el recurrente minimizar los datos que la perito considera fundamentales para determinar el sistema mas conveniente para el menor, acudiendo a consideraciones de tipo general sobre las virtudes del sistema de custodia compartida, lo que no se cuestiona, si bien lo que procede es analizar la situación concreta de hecho y resolver en base a ella lo que sea mas conveniente para el menor, cuyo interés ha de prevalecer, estando el informe pericial muy fundamentado, por lo que la Sala ha de confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Moncada en fecha 29 de septiembre de 2014 en autos 454/2013, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.