Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 154/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000154/2016

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 002065/2011

SENTENCIA Nº 275/2016

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel

========================================

En ELCHE, a veinte de junio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002065/2011, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUMERO 6 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.M. LUISA MINGUEZ VALDES y dirigida por el Letrado Sr/a. MARTA MONTES JIMENEZ, y como apelada Gerardo , Zaira y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador Sr/a. ARACELI DEVESA PARTERA, ARACELI DEVESA PARTERA y ANTONIO DIEZ SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. JAIME DE CASTRO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por DOÑA Zaira , representada por la Procuradora Sra. Devesa Partera, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A., representada por el Procurador Sr. Diez Saura y contra la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por la Procuradora Sra. Minguez Valdés, condeno a las demandadas a abonar de forma solidaria a la Sra. Zaira la cantidad de 62,500€, con el interés legal al tipo vigente desde el 28-04-2006 respecto de 3000 € y desde el 16 de agosto de 2006 respecto de 59,500€, hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada Sociedad de Garantía Recíproca De La Comunidad Valenciana, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formadoel Rollo número 154/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Dña. Mª Elisa Ramos Miquel.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzaremos por referirnos a la legitimación de la Sra. Zaira para actuar .

Consta al documento nº 2 de la demanda ( 21 y ss. de autos) que los Sres. Gerardo y Zaira actuaron como compradores en el contrato de fecha 23-05-2006, de la vivienda nº NUM000 del Residencial Santa Ana del Monte, en Jumilla, Murcia; siendo el vendedor la mercantil Herrada del Tollo,S.L. , del que trae causa el pocedimiento ordinario 2065/11, cuya resolución se impugna.

Dice el art. 392 del C.Civ. 'Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.'

En relación a ello conviene recordar que es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999 , que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 , y 6 de junio de 1997 ; RJA 9194/1999 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 , que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992 ; RJA 6569/2004 ), que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios.

Se deriva de lo anterior la corrección del razonamiento de la Juzgadora de instancia con la que coincide este Tribunal.

SEGUNDO.-Respecto al resto de alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso,sobre cuestión en todo similar ya se pronuncio esta Sección 9ª en sentencia de 16/11/2015 recogiendo los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo decíamos allí: 'El 23/9/2015 el Pleno del Tribunal Supremo dicta sentencia en supuesto prácticamente idéntico, excepto en alguno de los motivos de recurso. Coinciden en la sentencia del Supremo: la causa de pedir de los actores, las mercantiles demandadas SGRCV Y BBVA, la Promotora de las viviendas, Herrada del Tollo SL y la promoción, Residencial Santa Ana del Monte en Jumilla (Murcia). En la medida en que la sentencia dé respuesta a los motivos del presente recurso, habremos de estar a la doctrina sentada por el TS. Se dice en la sentencia: ' Recursos de casación de BBVA y SGRCV Los motivos del recurso de casación fueron: El procurador Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, en representación de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5ª. '1º) Vulneración de los arts. 1 , 2. 3 y 7 de la Ley 57/1968, 27 de julio . 2 º) Vulneración de los arts. 1822 , 1824 , 1827 , 1091 , 1257 y 1258 del Código Civil .'. 9. La procuradora Carmen Vidal Maestre, en representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Alicante, sección 5ª. El motivo del recurso de casación fue: '1º) Infracción de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (...) 6 .Formulación del motivo primero de SGRCV. Se funda en la infracción de los arts. 1 , 2 , 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio : sobre quién deben pesar las consecuencias jurídicas de que la promotora no hubiera entregado en su día aval individual a los compradores, por un lado; y si es necesario la entrega de aval individual emitido por una entidad de crédito para poder condenar a esta, por otro. En el desarrollo del motivo se razona que 'la sentencia recurrida ha obviado por completo que el Tribunal Supremo en sus recientes resoluciones ha confirmado que el único responsable de no entregar aval individual a los compradores es la promotora y sobre ésta deben recaer las consecuencias, no pudiéndose condenar a mi representada por no haber entregado dicho aval , y mucho menos a reintegrar unas cantidades que nunca avaló. De hecho, la Ley 57/1968, de 27 de diciembre, así lo declara. El texto legal prevé expresamente, en su artículo 2 , que los contratos de compraventa hagan mención, no sólo de la aseguradora o entidad financiera con la que la promotora cumpliría su obligación de garantizar los anticipos a cuenta, sino también el aval individualizado por ella entregado'. La jurisprudencia que se menciona infringida sería la contenida en las Sentencias 731/2012, de 10 de diciembre , 221/2013, de 11 de abril , y la de 5 de febrero de 2013 .

7.Formulación del motivo único de BBVA. El motivo se funda en la infracción de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Denuncia la vulneración de la jurisprudencia que establece que conforme a esta ley no se le impone al banco velar por la entrega del aval por la vendedora ni entregar directamente el aval al comprador, y cita las Sentencias de 5 de febrero de 2013 y 11 de abril de 2013 . 8.Desestimación del motivo primero de SGRCV y del motivo único de BBVA. En casos como el presente, el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807 ), sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta norma impone, como primera condición, al promotor '(g) arantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido '. El art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio (EDL 1968/1807 ), prevé que en los contratos de venta de viviendas en los que se haya pactado la entrega al promotor de cantidades anticipadas debería hacerse constar, entre otras referencias, la del ' aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora ' ( art. 2.b)). El último párrafo del art. 2 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) prevé que ' en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio '. El art. 3 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) atribuye al contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo ' para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley '. Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' ( Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ). Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Esta Sala también ha declarado que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) y el art. 68 LCS ( (EDL 1980/4219) Sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ). 9. En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros. Junto con los contratos de compraventa de los demandantes, ahora recurridos, se adjuntó una copia de las correspondientes pólizas colectivas, pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores. La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado. La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en su art. 2 entiende que: 'contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagos anticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurados adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas '. El art. 5 de esta Orden Ministerial disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurados, se extendieran las respectivas 'pólizas individuales de seguro', que debían recoger como condiciones mínimas: i) las particulares relativas a la personalidad del asegurado o de los beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii) la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda. Conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda. 10. En nuestro caso, en la póliza de SGRCV, expresamente se afirma en la primera estipulación que: ' por el presente contrato se garantiza el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes/ocupantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe -la promotora- como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma en cumplimiento del presente contrato... ' Serán beneficiarios del aval , los compradores/optantes de viviendas... de las distintas promociones/construcciones que el socio partícipe inicie en losucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza.' Y en la estipulación segunda, se pactó que ' la S.G.R., hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto en que no se inicie la construcción...' La retribución prevista era un tanto por ciento de la cuantía máxima de cobertura, y otro tanto por ciento del saldo medio de las fianzas en vigor en cada trimestre (estipulación sexta). La póliza del BBVA es una póliza denominada de cobertura para límite de garantías bancarias, también conocida como línea de avales , que, después de contener un clausulado de condiciones generales, en la última estipulación se afirma expresamente: ' la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, percibidas de la promoción de Santa Ana del Monte en Jumilla '. 11. Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: ' la norma -Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) - no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor '. Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales. En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ); y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. 12.Formulación del motivo segundo de SGRCV. El motivo se funda en la infracción de los arts. 1822 , 1824 , 1827 , 1091 , 1257 y 1258 CC , en cuanto que la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. La póliza de afianzamiento suscrita por SGRCV y la promotora no es título suficiente para sustentar la reclamación. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 13.Desestimación del motivo segundo de SGRCV. A la vista de lo resuelto en los fundamentos jurídicos 8-11, en los que damos respuesta al primer motivo del recurso de casación de SGRCV, resulta improcedente este segundo motivo. Una vez que hemos interpretado que la póliza colectiva, en estos casos en que se firma para garantizar las obligaciones de devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en cumplimiento de lo prescrito en los arts. 1 , 2 y 3 Ley 57/1968 , cubría este riesgo aunque no se hubiera extendido el certificado individual a favor de cada comprador, no se cumple el presupuesto de este segundo motivo. Con ello hemos reconocido que la póliza de afianzamiento suscrita por SGRCV constituía titulo suficiente para justificar la reclamación de los compradores demandantes por un procedimiento declarativo ordinario. En cualquier caso, la sentencia no presume la fianza ni la extiende más allá de lo contenido en ella, sino que constata la existencia de la garantía. (...). Las razones de la desestimación son las mismas que vertimos en los fundamentos jurídicos 8-11. Del mismo modo que en el caso de la póliza de seguro colectivo de SGRCV y de la póliza de cobertura para límite de garantías bancarias del BBVA, también la póliza de contraaval de Banco Pastor, merced a la interpretación realizada de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , cubría la eventualidad garantizada, sin que la ausencia de los correspondientes avales individuales impida que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza de contraaval'.

En relación a la mentada Sentencia del TS de fecha 23 de septiembre de 2015 , en la que se fundamente nuestra resolución de 16 de noviembre de 2015, no es óbice para su aplicación al presente caso el hecho de que la recurrente interpusiese incidente de nulidad de actuaciones, por cuanto ello no afecta a su firmeza ( art. 228.2 LEC .).

Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de forma progresiva los preceptos de la Ley 57/1968 con la finalidad de fortalecer la posición del adquirente. Se hace eco de esta evolución la STS nº 498/2013, de 19 de julio (rec. nº 258/2011 ): 'en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía'. A este contexto obligacional se refiere la STS nº 221/2013, de 11 de abril (rec. nº 1637/2010 ) cuando señala lo siguiente: 'la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval . En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor'.

La STS nº 706/2011, de 25 de octubre (rec. nº 588/2008 ) destaca que 'no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 '. No obstante, esta misma sentencia descarta la aplicación de la Ley 57/1968 a los supuestos en los que la adquisición de la vivienda no se ha efectuado con la finalidad de constituirla como morada, sino como mera inversión, pues la finalidad perseguida por dicha normativa no es proteger a los inversores.'

Probada la existencia de la garantía, sea en la forma de aval, sea en la forma de seguro de caución, no cabe pretextar al adquirente la existencia de límites cuantitativos, tal y como señala la STS nº 476/2013, de 3 de julio -rec. Nº 254/2011 -: 'no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68 , que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/1968 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales. Por todo ello debemos declarar, en este caso, la imposibilidad de establecer límites a las cantidades aseguradas inferiores a las sumas entregadas por los compradores y/o a los intereses legales'.En el caso que nos ocupa y, en relación a la doctrina expresada resulta coherente la argumentación efectuada por la Juzgadora a quo relativa a la inoponibilidad del agotamiento del riesgo máximo de la póliza de afianzamiento ( 6,500,000 €) a la que nos remitimos, por venir así permitido por STS de 16 de octubre de 1992 o la de 30 de julio de 2008 .

Consideramos que con las Sentencias expresadas, se da respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, a excepción de lo relativo a los intereses y a la necesidad de ingreso de los anticipos del precio de la compraventa de la vivienda en la cuenta especial , de lo que a continuación nos ocuparemos.

TERCERO.-Como acertadamente puntualiza la apelada en su escrito de oposición al recurso, ya ha sido objeto de resolución por esta Audiencia lo relativo a los intereses generados y así se dijo que las cantidades entregadas a cuenta devengarán el interés legal de dinero vigente hasta el momento en que se haba efectiva la devolución ( art. 3 L 57/1968 de 27 de julio, en relación a la Disposición Adicional Primera de la LOE que habrá de ser tenida en cuenta ( SAPA , secc.6 , de 26-09- 2013)

Por lo demás la finalidad de la Ley es la protección de consumidor, que no obteniendo la vivienda para cuya compra adelanto cantidades ha de quedar indemne, y dicha finalidad no se consigue si no se satisfacen los intereses del dinero del que estuvo privado desde su entrega.

CUARTO.-En cuanto a la obligación de ingresar las cantidades entregadas en un número de cuenta concreto, la STS nº 643/2005, de 15 de julio (rec. Nº 783/1999 ) considera contrario al principio de buena fe 'exigir a la actora la demostración de que se ha cumplido el requisito de la entrega de cantidades anticipadas a la promotora mediante ingreso en cuenta corriente específica. Si la aseguradora emitió el aval al pagar un plazo del precio aplazado, es evidente que la emisión estaba conectada con la entrega de la cantidad. El aval se emitía sin controlar que se había hecho a través de la cuenta especial; venir ahora con esta exigencia contradice el modus operandi de la aseguradora, que no se preocupaba en absoluto porque se cumpliese lo ordenado en la Ley 57/68, y que avalaba, no obstante'. En esta sentencia se analiza igualmente la incidencia de la Orden de 29 de noviembre de 1968, sobre seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, que desarrolla los preceptos de la Ley 57/68. El apartado 2 de la letra f) del punto cuarto de la Orden exige, para que entre en juego la garantía, el previo requerimiento notarial o 'de otra manera indubitada' al promotor. Sobre esta exigencia, la Sala 1ª señala que 'la Ley 57/68 no lo dispone así en su normativa. La Orden de 1.968 en este punto ha de entenderse que no es imperativa, por cuanto limita el derecho del comprador contra la aseguradora sin base alguna en aquella Ley que dice desarrollar'.

La cuestión relativa al ingreso de las cantidades en una cuenta especial es igualmente tratada en la STS nº 1235/1998, de 30 de diciembre (rec. Nº 2168/1994 ), en un supuesto en el que la promotora se vio obligada a constituir un seguro de caución al negarse los compradores a satisfacer más cantidades a cuenta (ya habían pagado algunas) hasta tanto no se les garantizara su devolución. Finalmente, las viviendas no se entregaron en el plazo pactado y los compradores exigieron a la aseguradora la restitución de las sumas entregadas, pretextando ésta que no habían sido ingresadas en la cuenta especial que exige el art. 2 Ley 57/1968. El Tribunal Supremo desecha este argumento por varios motivos: en primer lugar, porque en el contrato de compraventa celebrado con los demandantes no se había pactado la obligación de efectuar los ingresos en una cuenta específica; en segundo lugar, porque al celebrar el seguro de caución, la compañía aseguradora no podía ignorar que ya se habían efectuado pagos a cuenta; y en tercer lugar, porque tanto la apertura de la cuenta especial como su correcta llevanza no era responsabilidad de los asegurados: 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad-promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta, y esta pretensión es inadmisible, dado que aquéllos se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales, no interviniendo en la antedicha concertación del seguro litigioso'.

La motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor. Pues bien, en el presente caso es una cuestión incontrovertída y así se debe declarar que la parte apelada, como parte del precio de adquisición de una vivienda, entregó a la vendedora la suma de 62.500€ y así consta en la excelsa documentación aportada por la demandante-apelada, especialmente la Sentencia firme de 25 de mayo de 2010 recída en el incidente de resolución concursal 205/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante ( folios 36 a 42 de autos);y lo que no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor. Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

El criterio apuntado es reiterado por la reciente sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS., de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014 , en donde se declara, entre otros extremos: 'que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro'.

Es por todo lo expresado que procede desestimar los motivos hasta el momento analizados.

CUARTO.-Respecto a las costas impuestas en la instancia, alega la recurrente infracción del art. 394 de la LEC .

La contestación a la demanda por la ahora recurrente, se realizó en fecha 14 de febrero de 2013 y, como bien dice la ahora apelada, la Sentencia que principalmente fundamenta esta resolución, es de fecha 16 de noviembre de 2015 ( en base a la de 23-09-2015 del TS.), por lo que en el momento de su formulación sí concurrian dudas de derecho acerca de la necesidad o no de certificación individual de aseguramiento y depósito de las cantidades entregadas a cuenta; máxime cuando la Sentencia que se recurre resulta ser de 23 de septiembre de 2013 por lo que no pudo aplicarse el criterio de aquellas.

Es por lo anterior que procede estimar el presente motivo.

QUINTO.-Respecto a esta alzada, si bien ya no concurre el presupuesto expresado anteriormente relativo a las dudas de derecho, lo cierto es que el recurso ha resultado estimado parcialmente por lo que, en aplicación del art. 398,2 de la LEC . No procede condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad de Garantía Recíproca De La Comunidad Valenciana contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, recaída en el Procedimiento Ordinario 2065/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Orihuela , que revocamos parcialmente, respecto al pronunciamiento de costas, en el sentido de la no imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes intervinientes, dejando incólumes el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin imposición de costas en la presente alzada y, devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.