Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 321/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00275/2016
N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
MAR
N.I.G. 07040 47 1 2010 0000534
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000015 /2014
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: MARTA CAÑELLAS TUGORES
Recurrido: CANTERA SON TEY, S.L, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION
CONCURSAL
Procurador: , SARA TERESA COLL SABRAFIN
Abogado: , ANTONIO ALFONSO BAEZA DE OLEZA
SENTENCIA Nº 275
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente Incidente
número 72, de Rescisión Concursal, dimanante el Concurso número 298/10, seguido ante el Juzgado de
lo Mercantil número 2 de Palma, Rollo de Sala número 321/16, entre partes, de una como codemandada

apelante BANCO MARE NOSTRUM S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA
BORRAS SANSALONI y asistida del Letrado DOÑA MARTA CAÑELLAS TUGORES y, de otra, como
apeladas, la demandante ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CANTERA SON TEY S.L., representada por
la Procuradora de los Tribunales DOÑA SARA COLL SABRAFIN y asistida del Letrado DON ANTONIO BAEZA
DE OLEZA y los codemandados ARIDS ARTA S.L. DON Ruperto , DON Teodulfo , DON Jose Carlos ,
DON Carlos Francisco y la concursada CANTERA SON TEY S.L., no comparecidas en autos.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 10 de diciembre de 2015, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Administración concursal contra CANTERA SON TEY S.L., BANCO MARE NOSTRUM S.A., ARIDS ARTA S.L., D. Ruperto , D. Teodulfo , D. Jose Carlos y D. Carlos Francisco : 1.- declarando que la hipoteca constituida a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES (hoy BANCO MARE NOSTRUM S.A.) sobre los inmuebles propiedad de CANTERA SON TEY S.L, formalizada mediante escritura pública otorgada en fecha 29 de abril del año 2009 ante el Notario Dña.

María del Rosario de la Rubia López, nº 343 de protocolo, fue acto de disposición a título gratuito, declarando su rescisión e ineficacia; 2. ordenando cancelar los asientos registrales practicados para la inscripción de las hipotecas constituidas sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 de Lloseta inscritas en el Registro de la Propiedad nº2 de Inca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES (hoy BANCO MARE NOSTRUM S.A.) 3. imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la codemandada BANCO MARE NOSTRUM S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por su trámites se procedió a su deliberación y votación el día 20 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la administración concursal de CANTERA SON TEY S.L., se declare que el acto de constitución de garantía hipotecaria efectuado por la concursada y que relaciona en la demanda, es acto perjudicial para la masa activa del concurso y en consecuencia interesa se declare la ineficacia y rescisión del mismo, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad.

Como sustento de su pretensión se alegaba, en síntesis, que mediante escritura otorgada en fecha 29 de abril de 2009, la concursada CANTERA SON TEY S.L., constituyó hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES, para garantizar el pago de un préstamo de 300.000.- euros, que esta última otorgó a favor de ARIDS ARTA S.L., sobre dos inmuebles de su propiedad, las fincas registrales NUM000 y NUM001 de LLoseta y que dado que la concursada no recibió contraprestación alguna, directa ni indirecta por la garantía prestada, se trata de una acto de disposición de activos a título gratuito realizado por la concursada dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de ésta, 4 de octubre de 2010, y por tanto debe acordarse su rescisión al constituir un acto perjudicial para la masa activa; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se considere que no se trata de un acto gratuito, que resulta igualmente rescindible al haberse realizado a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada.

A dicha pretensión se opuso BANCO MARE NOSTRUM S.A., afirmando que no puede considerarse como acto a título gratuito, dado que la concursada no ostenta la condición de tercero ajeno, siendo la realidad que existe un interés común entre ambas sociedades, perteneciente al mismo grupo y en consecuencia no se puede alegar la ausencia de beneficio directo o indirecto; y por lo que se refiere a la petición subsidiaria, considera que no puede aplicarse la presunción iuris tantum de persona especialmente relacionada con el concursado, pues la hipoteca se constituye como garantía a favor de la entidad financiera, en la que no concurre dicha condición.

La sentencia de instancia, tras reconocer que de lo actuado se desprende la existencia de estrechas relaciones entre la concursada y otras entidades que permiten afirmar que se integran en el mismo grupo de sociedades, considera no obstante, que no se aprecia el interés que hubiera podido representar para la concursada el otorgamiento de la garantía respecto de la deuda de la otra entidad, ni que concreto beneficio o contrapartida se derivó para la entidad garante, por lo que estima la acción principal, sin necesidad de entrar a analizar la que se ejercita con carácter subsidiario.

Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada BANCO MARE NOSTRUM S.A., reproducido como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en la instancia; que en cualquier caso, de considerarse que la garantía prestada por el garante concursado es perjudicial para la masa activa, debe rescindirse la total operación, y no sólo la de la garantía contextual al préstamo; y termina suplicando que, con revocación de la resolución recurrida, se desestime en su integridad la demanda con expresa condena en costas a la parte apelada.

La Administración concursal, se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada.

Ello no obstante y aún cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, recordar que como ya dijera este mismo Tribunal, entre otras Sentencia de 29 de abril de 2014 , la ley concursal, al regular las acciones de integración, parte o exige de dos presupuestos esenciales, a saber la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el período de dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et de iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso; y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas; y que para casos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios validamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil ) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores.

Los actos realizados en el período sospecho (requisito temporal que no se discute concurre en el caso), son rescindibles, en tanto que resulten perjudiciales para la masa activa, y frente a la inicial polémica doctrinal en torno a la interpretación del concepto del 'perjuicio patrimonial', en la actualidad se viene admitiendo como tal el concepto amplio de perjuicio, entendido como 'sacrificio patrimonial injustificado' para la comunidad de acreedores, como destacan las STS de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , o como afirma la STS de 26 de octubre de 2012 'el perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia de 27 de octubre de 2010 , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una operación financiera, que no precisa de un meticuloso desarrollo argumental para alcanzar la conclusión, de que tal operación resultó objetivamente perjudicial para la masa activa del concurso de CANTERA SON TEY S.L., desde el momento en que con la carga hipotecaria, en cuanto proyectada a brindar una garantía a un préstamo concedido a favor de un tercero, ARIDS ARTA S.L., respondiendo de un total de hasta 489.000.- euros, supuso un gravamen que disminuyó el valor de las fincas hipotecadas en esa exacta medida.

En puridad, el objeto de la controversia, como ya apuntara el juez a quo, radica en analizar si en el marco concreto en que se desarrollo el acto impugnado, permite concluir que el mismo no puede ser considerado como gratuito ni perjudicial para la masa activa del concurso, partiendo de la premisa declarada en la instancia y que no ha sido objeto de impugnación, del reconocimiento que ambas entidades (la concursada como hipotecante no deudor y la entidad ARIDS ARTA S.L., como prestataria) forman parte del mismo grupo de sociedades que en su totalidad o en parte tienen los mismos socios.

Al respecto como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 , analizando un supuesto en que al igual que en el presente se impugnaba el acto de constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de un tercero y con cita a la STS de 8 de noviembre de 2012 '2. La onerosidad de las garantías por deuda ajena.

26. No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales - algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, 'no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal )'-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condictio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa....

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, haciéndose eco de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Llegge fallimentare que la asimila a otros actos onerosos 'sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, (...)'. (también son revocados, si el curador (administrador concursal) prueba que la otra parte conoció el estado de insolvencia del deudor, los pagos de deudas líquidas y exigibles, los actos a título oneroso y los constitutivos de un derecho de prelación por deudas, también de tercero, contextualmente creados (...)).

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones de sociedades del mismo grupo 29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo ' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.' Y en la Sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2012 (Rollo 317/12 ) ' Como refiere la STS de 13 de diciembre de 2010 lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto, si ha habido o no una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones, o por el contrario, solamente un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de su acervo patrimonial sin compensación económica, no siendo asumible sin mas que las garantías reales intragrupos no puedan considerarse como actos gratuitos.

De hecho, si bien es pacifico en la doctrina afirmar que no cabe apreciar gratuidad cuanto la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz, siendo además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de su filial, la situación es distinta y mas complicada en el caso inverso en el que la garantía de real se presta por la filial por deudas de la matriz (y mas aún en el caso que nos ocupa en que la garantía se presta por una filial y a favor de deudas de otra filial), pues a consecuencia de las autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial sólo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz (o de otra filial).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa apunta la SAP de Madrid de 20 de abril de 2012 'en el empeño de desvirtuar la presunción iuris tantum del artículo 71.3 de la LC en que se ha fundado la sentencia apelada, la apelante ha tratado de fundar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria.

Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan a la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'. Ahora bien, aún suponiendo que dicha reflexión fuese acertada y que, por tanto, pudiéramos concluir que el grupo como tal resultase reforzado, lo que cabría preguntarse es qué clase de impacto positivo tuvo ese refuerzo grupal para los acreedores de una especifica sociedad. El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal. Pues, si evidente resulta que el concepto de 'grupo' tiene una proyección eminentemente contable y está desprovisto de aptitud para diluir la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran, lo relevante no es tanto el dato puramente formal de la personalidad jurídica que aquellas conservan cuanto las consecuencia prácticas que del principio de personalidad derivan: al tratarse de entes independientes, su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no sólo no son en modo alguno identificables con las del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar como determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que nos es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas.

Buena prueba de que no debemos de perder esa perspectiva la constituye que la noción de grupo en el ámbito concursal no ha rebasado la trascendencia estrictamente procesal (se prevé la posibilidad de instar conjuntamente la declaración de concurso de varios deudores que pertenecen al mismo grupo, art. 3.5 LC , que pasa al art. 25 con la reforma legal por Ley 38/2011 , o de acumular concursos declarados de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo, art. 25 de la LC , que pasa al art. 25 bis con la referida modificación legislativa), sin que ello pueda dar lugar a la consolidación de los tratamientos concursales concernientes a las respectivas masas activas y pasivas de las entidades concursadas, lo que sólo excepcionalmente, y ello tras la reforma por ley 38/2011 , se prevé expresamente para el caso específico de confusión patrimonial que contempla el párrafo segundo del nuevo art. 25 ter, frente a la previsión de su párrafo primero que postula como regla general precisamente la no consolidación de tales masas...

... Y es que, si bien es cierto que la ley proyecta la presunción de perjuicio indiferenciadamente sobre todo el período de dos años anteriores a la declaración de concurso, no podemos obviar la consideración de que se trata de una lapso de tiempo ciertamente extenso que exige focalizar la atención sobre la concreta fase del mismo en la que se celebra el negocio, constitución del gravamen, presuntivamente perjudicial, y ello con un claro objetivo: discriminar los supuestos en los que el acreedor ha asumido un sacrificio real de aquellos otros en los sólo asume un sacrificio aparente. Pues innecesario resulta aclarar que no es lo mimo que ese negocio se celebre al inicio del período, supuesto este en el que el acreedor cuenta con un margen de dos años dentro del cual podría verosímilmente iniciar una ejecución singular y ultimar a vía de apremio sobre los bienes del deudor, que constituir el gravamen al final del plazo cuando esa posibilidad deviene ilusoria y cuando a los mas que podría aspirar el acreedor que se convierta en ejecutante sería a obtener una anotación preventiva de embargo que, una vez declarado el concurso, quedaría jurídicamente diluida dentro de la masa pasiva al perder su titularidad toda preferencia sobre el bien embargado... En el segundo caso, el sacrificio sería sólo imaginario porque, aún cuando se hubiera negado al otorgamiento de nuevo plazo para el pago de la deuda vencida, el acreedor quedaría, en todo caso, integrado en la masa del concurso sin el menor privilegio. En otras palabras, carecería objetivamente de aquel poder cuya renuncia pudiera conceptuarse como sacrificio patrimonial, con lo que el aplazamiento de la deuda no comportaría para el deudor, ni consiguiente para su circulo de acreedores, una ventaja susceptible de ser compensada mediante la constitución del gravamen, lo que significaría, en definitiva, que ese gravamen no estaría llamado a compensar o retribuir cosa alguna'.



CUARTO.- Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, hemos de de averiguar si la operación denunciada ha tenido una concreta de contrapartida para la sociedad hipotecante o, en su defecto, al menos para el interés del grupo en que aquella participa, pero sin dejar de tener presente que la destrucción de la falta de gratuidad, no puede sustentarse en la simple invocación genérica e inespecífica acerca de la pertenencia al grupo si ello no va acompañado de la necesaria demostración de que ello se traduce en un contraprestación o un beneficio preciso y determinado para la sociedad garante y es precisamente dicha falta de demostración lo que justifica que el recurso deba ser desestimado, pues en puridad la parte apelante, como ya hiciera en la instancia, se ha limitado a fundamentar su ausencia de gratuidad en el simple hecho de existencia de un interés común de ambas sociedades, y como hemos expuesto dicha afirmación no sirve por sí sola para determinar que la concursada se vio beneficiada con la concreta operación que nos ocupa.

En consecuencia, al no haberse logrado desvirtuar el carácter gratuito del acto denunciado, al momento de su otorgamiento, resulta innecesario entrar a analizar si procedía aplicar la presunción de perjuicio patrimonial del artículo 71.3.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también quedo imprejuzgada en la instancia, y por lo que se refiere a los efectos de la rescisión, simplemente decir que la solución adoptada en la instancia, no sólo se ajusta al criterio mayoritario seguido por la STS de 30 de abril de 2014 (frente al que se recoge en el voto particular que se alega por la parte recurrente), sino que dicho criterio ha sido reiterado posteriormente por el propio Tribunal Supremo, entre otras STS de 26 de marzo de 2015 'La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activaporque 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito...

Efectos de la rescisión de la garantía hipotecaria 13. En cuanto a los efectos de la rescisión, en principio, como hemos declarado en otros casos en que ha prosperado la rescisión de un acto de disposición del deudor concursado que consistía en la constitución de una garantía hipotecaria, procedería dejar sin efecto la garantía. Así lo declaramos en la Sentencia núm.

100/2014, de 30 de abril : «El art. 73.1 de la Ley Concursal prevé que «la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses».

»Este precepto legal, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas. De ahí que cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción.

Tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía'.



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA BORRAS SANSALONI, en nombre y representación de BANCO MARE NO STRUM S.A., contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma , en el incidente concursal 72, del concurso número 298/10, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a dicha parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.