Sentencia CIVIL Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 187/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 187/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 FIGUERES

Procedimiento: nº 539/2014

Clase: Juicio Verbal

SENTENCIA 275 / 2016 .

Ilma. Sra.:

MAGISTRADA

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Benita , representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE ORTIGOSA ROSELL y defendida por el Letrado D. JOAQUIN VILA CONTE.

Ha sido parte apelada BANCO POPULAR-E, S.A., representada por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA y defendida por el Letrado D. JOAN PASCUAL FORASTER.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de BANCO POPULAR-E, S.A. contra Dña. Benita .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Narcís Jucglá Serra en nombre y representación de BANCO POPULAR-E SA contra Dª Benita , representada por la Procuradora Dª María José Ortigosa Rosell y, en consecuencia, condeno a Dª Benita al pago de la cantidad de 3.578,3 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18/7/16.

QUINTO.-En aplicación del art. 82.2.1 de la LOPJ , según la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, esta Audiencia Provincial se constituye con un solo Magistrado para resolver la cuestión litigiosa, ya que el procedimiento que se ha tramitado es un juicio verbal por razón de la cuantía

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Popular S.A. planteó demanda en reclamación de la cantidad de 3.578,3 €, frente a Dª Benita con fundamento en un contrato de tarjeta de crédito. Dicha reclamación primero la efectúo en un procedimiento monitorio y ante la oposición de la demandada se continúo el procedimiento por los trámites del juicio verbal.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha condenado a la demandada a abonar la cantidad solicitada y es esa parte demandada la que formula recurso de apelación. Reproduce en el recurso lo que han sido los dos motivos por los que se ha opuesto en la primera instancia a la demanda formulada de adverso y por los que pretende que se revoque la resolución dictada y que se desestime la demanda.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en un error en la valoración de la prueba.

La parte actora instó juicio monitorio en reclamación de 3.578,3 euros; contra la demandada en virtud del contrato aportado como documento número uno, de fecha 02-12-2010, que consiste en la solicitud de tarjeta de crédito VISA HOP ORO, con número referencia NUM000 , y siendo la cuenta vinculada al mismo NUM001 , con las condiciones generales del contrato, y con un límite de crédito de 3.000,00 euros, acompañando igualmente certificación de deuda y los movimientos del 01-01-2001 al 11-12-2013.

La parte apelante alega que el primer error que se aprecia es que la sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta que el contrato en virtud del cual reclama la parte actora es de fecha 2 de diciembre de 2010, a pesar de lo cual en el documento nº 3 donde constan las operaciones realizadas desde 1 de enero de 2001 a 11 de diciembre de 2013, se aprecia que se aportan movimientos contables, en concreto un traspaso de fecha 19 de enero de 2010, por un importe de 2.000,00 euros, es decir de fecha anterior a la fecha del contrato .

Efectivamente la misma parte actora en el acto de la vista manifestó que no sabía de donde procedía dicho error y que dicha cuantía debía quedar fuera del procedimiento. Siendo ello cierto, como ya recoge la sentencia de Instancia la cuantía que se reclama en la demanda es la correspondiente al traspaso del importe de 3.000,00 euros en fecha 12/09/2011, y consta además un ingreso de 1.000,00 euros en fecha 01/12/2010.

El segundo error invocado, lo es en relación a que en la certificación aportada por la parte actora de fecha 3 de diciembre de 2013, no consta ni el numero de cuanta bancaria al que esta vinculado y además el nombre es REVOLVING VISA HOP.

Asiste nuevo razón a la parte apelante y si dicho documento lo completamos con la prueba documental solicitada por la parte apelante y que obra en autos consta que la apelante figura como titular de la cuenta nº NUM001 ( folio 65), en la cual obviamente se aprecia una omisión al faltar los dos últimos dígitos de dicha cuenta, al coincidir los restantes, (folio 22 y folio 63 ), máxime cuando la demandad en ningún momento ha negado la existencia del contrato.

Asimismo en cuanto a los ingresos efectuados por el Banco Popular consta en fecha 02-12-2010, 1.000 euros y en fecha 12/09/2011 3.000,00 euros, es decir una cuantía superior a la del crédito concedido, sin embrago lo que se reclama, como se ha referido anteriormente, es el importe del contrato 3.000,00 euros.

Asimismo del oficio remitido por la entidad Sistema 4B S.L. consta que la tarjeta NUM002 fue suprimida por la entidad emisora, y en el mismo consta: 'no podemos comprobar a quien se encontraba asignada la misma'.

Como recoge la SAP Madrid, sec. 20ª, de 23-3-2012 (EDJ 2012/90665), 'el contrato celebrado por las partes es un contrato de tarjeta de crédito, en virtud del cual la entidad financiera emisora del título se obliga a facilitar al titular la posibilidad de que disponga del dinero hasta un límite previamente establecido, con el fin de que pueda adquirir bienes o servicios en establecimientos afiliados al sistema, y extraer dinero en efectivo en cajeros automáticos. El titular, para saldar el débito, puede optar entre el reintegro de las sumas dispuestas periódicamente, con o sin abono de intereses, o por un crédito con aplazamiento de pago y abono de intereses'.

Según jurisprudencia consolidada 'el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

En cuanto a las normas sobre la carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece en sus apartados 2 y 3 que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En este caso, aún siendo ciertos los errores invocados y apreciados, estima la que resuelve en concordancia con la sentencia de Instancia, que con los documentos que obran en autos queda acreditada la existencia y el origen de la deuda reclamada.

La parte apelante no niega la existencia del contrato así como la disponibilidad de la cuantía, alegando que no puede saber de donde procede la deuda reclamada con la documentación aportada por la parte actora.

Pues bien, examinada también en esta alzada la prueba practicada, la que resuelve ha de llegar a idéntica conclusión que la sentencia de primer grado, en cuanto se acredita la suscripción por la demandado del contrato de tarjeta de crédito, con independencia de la denominación dada a la misma, y tampoco desvirtúa con sus alegaciones genéricas el uso de la tarjeta y la disposición de las cantidades reflejadas en la documental que se acompañó a la demanda y en la que se aportó como complementaria tras su oposición.

Así los apuntes justifican los cargos, transacciones y movimientos del saldo con el uso de la tarjeta, y, en cambio, la recurrente no ha aportado ni una sola prueba que justifique hechos impeditivos o extintivos del uso de aquella tarjeta durante dicho periodo.

No consta pago alguno efectuado por la parte apelante. La misma bien pudo acreditar, a la vista de la prueba que obra en autos, que la cuantía reclamada no se correspondía ni con los pactos que obran en el contrato, ni los pagos efectuados por la misma, y ninguna prueba ha desplegado al respecto.

Probada que ha quedado la relación de tarjeta de crédito entre la demandada y la actora , era de esperar que la demandada hubiese alegado al menos que las compras o disposiciones que figuran en el listado que obra en autos no habían sido hechas por ella ni por nadie que hubiese podido hacer uso de su tarjeta, siendo legítimo deducir de la postura ambigua de la demandada en relación con esa relación de compras o disposiciones documentada (aunque sea a través de una relación unilateral proveniente de la actora, que los gastos y las extracciones se verificaron efectivamente al amparo de la tarjeta, sin que, la demandada haya invocado fraude o mal uso del título de crédito.

Otra cosa es el cálculo de los intereses reclamados, en que consta pactado un interés al 1,7 por ciento mensual (20,4 por ciento anual), que supondría (más de cinco veces el interés legal del dinero del año del contrato, 2010, que era del 4%) y un interés de demora del 1,8% nominal mensual lo que supondría igualmente un interés anual del 21,6%, cláusulas ambas abusivas ya que con arreglo al artículo 10 bis, apartado uno, en relación con la disposición adicional primera, cláusula 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

'...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', con la consecuencia de la nulidad de la cláusula ( artículo 10 bis, apartado dos, de la misma ley ), sin que proceda la moderación del tipo de intereses, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 71:

'...el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

La demandante, Banco Popular alega en su escrito de petición de procedimiento monitorio que los intereses los ha calculado sin exceder del tipo máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero. Si, conforme a la normativa europea de protección de los consumidores, el Juez no puede moderar el contenido de una cláusula abusiva, tampoco puede hacerlo el empresario, pretendiendo exigir fuera del proceso las consecuencias de la cláusula ilícita impuesta por él y reduciendo luego sus efectos gravosos si ha de entablar una reclamación judicial.

El carácter abusivo de una cláusula contractual ha de ser apreciada de oficio ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , Banco Español de Crédito, parágrafo 43, y de 4 de junio de 2009, asunto C- 243/08 , Pannon GSM, parágrafo 32).

Se ha de traer a colación la STJUE Pleno, de 27.Jun.2000 (asunto C-240/1998), ya señaló que 'el objeto perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

La STJUE de 14.Jun.2012 (asunto C-618/2010), ha establecido: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

En el mismo sentido, las recientes sentencias de 21.Feb.2013 (asunto C-472/11 ) y 30.May.2013 (asunto C-488/11 ) del TJUE.

Por tanto, según la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en torno a la aplicación de la Directiva 93/13 CEE de 4 de Abril de 1993, el Juez nacional, en ejercicio de la función de garantía de los consumidores que el derecho comunitario le atribuye, debe examinar y pronunciarse sobre la naturaleza abusiva de una cláusula contractual no sólo cuando sea invocada por una parte, sino igualmente, de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, ya que cuando estime que una cláusula comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva es abusiva, debe abstenerse de aplicarla, para subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional impidiendo que el consumidor contratante quede vinculado por una cláusula abusiva, salvo que haya manifestado expresamente su voluntad contraria a la exclusión o inaplicación y a la no vinculación de la cláusula tras haber sido informado por el juez.

La misma doctrina ha sido recogida en la S. T.S. de 9.May.2013 (recurso de casación 485/12 ): 'En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual' ( SSTJUE de 6.Oct.2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14.Jun.2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 42+43 y 21.Feb.2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). (...)

Es actualmente doctrina seguida por esta Audiencia y en las Audiencias Provinciales, en concreto en la sentencia, de la AP Madrid, Sección 20ª, 8.Mar.2013, la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2'5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia para constatar si el interés, en la fecha del contrato, es muy superior al normal del dinero y resulta desproporcionado a las circunstancias del caso, aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, arts. 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre -son abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'- y art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el sentido expuesto de servir de referencia al índice que establece)'.

En el presente caso, el contrato concertado entre las partes está sujeto a la Directiva 93/13, pues ha sido concertado entre una entidad financiera y un consumidor, sobre un clausulado tipo no negociado, y concretamente sobre un interés de demora predeterminado por la financiera.

Sobre la Directiva 93/13, recuerda la STJUE 4.Jun.2009, Asunto Pannon, que 'el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en éstas'.

Las consecuencias de la declaración de abusividad no conducen a la moderación, ni a la integración, de la cláusula, sino a su inaplicación, prescindiendo de su contenido en la ejecución del contrato, con independencia de que se haya solicitado así o no por el consumidor, según declara la STJUE 14.Jun.2012, Caso Banesto Calderón, a cuyo tenor 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.

Por todo lo expuesto, procede, excluir de la reclamación el importe de los intereses de demora que ascienden a la cuantía de 90,20 euros, así como, por aplicación de la anterior doctrina los intereses ordinarios pactados al 1,7% mensual, que supone un interés del 20,4% anual , en consecuencia solo procederá reclamar el importe por principal 3.000,00 euros, excluyendo además de los intereses de demora referidos los ordinarios por importe de 473,19 euros, lo que ha de conllevar a estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de reducir la condena de la demandada a pagar lo debido en virtud del contrato de tarjeta de crédito a la cuantía de 3.000,00 euros, siendo los únicos intereses a abonar los del Art. 576 de la LEC .

TERCERO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda y de conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 L.E.C ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QueSE ESTIMA PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de Dª Benita , contra la sentencia de 2 de septiembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Figueres, dictada en el Juicio Verbal nº 539/2014 , del que dimana este rollo de apelación ySE REVOCA PARCIALMENTEdicha resolución,ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por BANCO POPULAR SA, contra Dº Benita y conCONDENAa la misma a pagar a la actora, solo 3.000,00 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Sin imposición de las costas de la primera instancia.

Tampoco las del presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por la Ilma. Sra. Magistrada ya indicada, quien, a continuación, firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.