Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 993/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0106315
Recurso de Apelación 993/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 764/2014
Apelante: D. Hugo
PROCURADORA: Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
ApelaNTE: Dña. Hortensia
PROCURADORA: Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 275
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
________________________________________
En Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de medidas paternofiliales seguidos, bajo el nº 764/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandado don Hugo , representado por la Procuradora doña Alicia Porta
Campbell.
De la otra, como apelante-demandante doña Hortensia , representada por la Procuradora doña Elena
Paula Yustos Capilla.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Hortensia contra Hugo procede acordar que las relaciones paterno-filiales se regiran de conformidad con las siguientes medidas: 1.- El hijo menor de edad quedarán en compañia y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia ( bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/ los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: Los martes, desde la salida del colegio a las 16 horas hasta las 20 horas.

El padre podrá tener al hijo en sus periodos vacacionales laborales de la forma que acuerde ambos progenitores.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor, salvo acuerdo de las partes.

3.- En concepto de Pensión Alimenticia, Hugo abonará a Hortensia la cantidad de 250 euros mensuales por el hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estime el recurso y se alega entre otras razones que cobraba como camarero 800 euros al mes si bien se encuentra en desempleo y señala que es imposible cumplir la pensión Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia alegando entre otras razones que la cantidad es proporcionada .

Por su parte Doña Hortensia pide que se acuerde el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a favor de la madre y alega entre otras razones que el padre se ha desentendido de las obligaciones de la patria potestad y significa que el padre ha dejado su puesto de trabajo Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el ejercicio de la patria potestad del hijo menor de 5 años de edad como nacido el 15 de agosto de 2010.

El artículo 154 del C.C . establece que: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.' Y el artículo 156 del mismo Código indica: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' De lo actuado no se prueba de forma concluyente y en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el padre incumpla las obligaciones concernientes a la patria potestad y ni tan siquiera se alegan tales extremos de forma cabal y rigurosa por la propia recurrente, de manera que indicando que el padre veía al menor en ocasiones se fija en la sentencia un régimen de visitas acorde a las ocupaciones laborales del padre sistema de comunicaciones que no es impugnado por la parte quien de forma genérica e imprecisa alude al comportamiento incumplidor sin concretar tales circunstancias y señalando el impago de las pensiones alimenticias como núcleo esencial para la petición que así articula y cuya exigencia cabe, en su caso, formalizar a través del correspondiente proceso de ejecución.

De todo ello no se concluye que la medida solicitada repercuta en el beneficio del menor razones todas que conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y se cuestiona asimismo la cuantía de la pensión alimenticia.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos, en este momento procesal, no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso modificar la pensión de alimentos si pensamos que el interesado al momento de tramitarse el procedimiento figuraba como empleado en el sector de hostelería y percibiendo en torno a los 800 euros extremos admitidos por el propio interesado en el recurso.

A ello ha de añadirse que el hijo menor genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad, aún sin contar con gastos especiales o excepcionales de educación y crianza debiendo de satisfacer los costes de alojamiento la madre , quien ingresa al mes 532,51 euros por su actividad laboral ( goza del derecho a litigar gratuitamente ) y abona por el arrendamiento 400 euros al mes ( en este sentido se aporte el contrato de arrendamiento en el acto de la vista oral - y afrontando el pago de comedor escolar de 50 euros todo lo cual evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia y ello sin perjuicio de modificar tales medidas en el caso de que varíen las circunstancias aquí examinadas , en cuanto se alega que con posterioridad el padre se encuentra desempleado y para el caso de que se acredite tal extremo - conforme a las exigencias de bilateralidad y contradicción - y se acredite en su caso el mantenimiento o permanencia de la situación que así fuere probada.

Se confirma la sentencia recurrida y se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Hugo y el recurso de apelación formulado por doña Hortensia contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de medidas paterno - filiales seguidos, bajo el nº 764/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0993 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe