Sentencia Civil Nº 275/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 477/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00275/2016
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36006 41 1 2014 0002487
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000452 /2014
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº: 275/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000452/2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000477/2016 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Marcelina , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistida por la Abogada Dª. MARIA
ISABEL FOLE TRIGO, y D. Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL
ANGEL PALACIOS PALACIOS, asistido por el Abogado D. ROBERTO ADAN ALLO, y siendo parte en los
autos el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación medidas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME
ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION001 , se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por don Pedro Miguel , para modificar algunas de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de diciembre de 2010 dictada por este mismo Juzgado en los autos de divorcio núm 375/2010 , y en consecuencia se introducen las modificaciones siguientes quedando invariable el resto de la sentencia: 1.- Se modifica el horario de recogida del menor en su domicilio para ejercitar el derecho de visitas con su padre de forma que los sábados que lo recoge el padre lo recogerá a las 10.30 horas, y los días que lo recoge sus abuelos se establece como horario de recogida las 16.30 horas.

2.- Se establece que el padre se comunicará con el menor telefónicamente los días lunes, miércoles, viernes y domingo de cada semana en horario de 20.30 a 21.00 horas.

3.- Se mantiene el régimen de vacaciones de verano por períodos alternos, variando éstos según que el año sea par o impar, tal y como se estableció en la sentencia de divorcio, pero en lugar de hacerlo por quincenas entre julio y agosto se hará por repartos equitativos de veinte días, y en consecuencia se fijan cuatro periodos de veinte días, con la siguiente duración: -Primer periodo: del 20 de junio al 10 de julio, ambos incluidos.

-Segundo periodo: del 11 de junio al 31 de julio, ambos incluidos.

-Tercer periodo: del 1 de agosto al 20 de agosto, ambos incluidos.

-Cuarto periodo: del 21 de agosto al 10 de septiembre, ambos incluidos.

El lugar de entrega y recogida del menor y los horarios de entrega y recogida se mantiene como en la sentencia de divorcio. Y estos periodos se establecen por la petición de ambas partes de repartir los veinte días a mayores de vacaciones escolares que transcurren desde el fin del curso escolar hasta el comienzo del nuevo curso escolar. Con la particularidad de que no siempre va a coincidir que el curso acabe el día veinte de junio o que empiece el once de septiembre. En todo caso el comienzo del periodo en junio tiene que respetar el último día de curso, de forma que si el curso terminara el día 21 o 22 de junio, ese día comenzaría el periodo, y lo mismo en el último periodo, que se respetará la fecha del inicio del curso escolar, siendo ésta la fecha límite, sin que el menor pueda retrasar el inicio de curso porque coincide con el periodo de vacaciones con un progenitor. Estos días no son compensables pues al alternarse anualmente los periodos entre ambos progenitores, unas veces aceptará al periodo de vacaciones de uno y otras al de otro.

4.- Se autoriza a don Pedro Miguel a detraer de la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a su hijo el 25% de su importe para contribuir al coste de los viajes, en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio dictada el 3.12.2010 , interpuesta por el progenitor Pedro Miguel frente a la progenitora Marcelina , en relación al régimen de visitas establecido en favor del padre no custodio, fijando horario de recogidas del niño en domicilio materno por el padre y abuelos -10,30 horas del sábado y 16,30 horas del viernes, respectivamente-, estableciendo previsión de comunicaciones telefónicas durante la semana, distribuyendo períodos vacacionales, y autorizando al progenitor a detraer el 25% de la pensión alimenticia mensual para contribuir a sufragar el coste de los viajes , con mantenimiento de pronunciamientos anteriores y, en aplicación principal de arts. 94 y concordantes CC .

Recurren en apelación ambos progenitores litigantes, solicitando el padre que sea la madre la encargada de recoger y retornar el menor desde DIRECCION000 , y peticionando la progenitora que se mantenga la obligación de recoger y retornar al hijo por parte del padre en DIRECCION001 suprimiéndose la reducción de alimentos resuelta. El Ministerio Fiscal propugna en la alzada que se atienda a la pretensión apelante de la madre.



SEGUNDO.- En orden a ponderar la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias determinante de modificación de medidas a los efectos dispuestos en los arts. 90 , 91 y 100 CC , viene exigiéndose, entre otros requisitos, que la variación planteada no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión - SS. de esta Sección dictadas el 10.7.2013 , 16.1.2014 y 1.6.2016 -.

A la hora de resolver sobre la obligación de recogida y retorno de los menores en el desarrollo de régimen de visitas , constante criterio jurisprudencial, en aplicación prioritaria de los principios de interés prevalente del menor y de una distribución equitativa de cargas, y ante falta de acuerdo de los progenitores, establece un sistema prioritario, normal o habitual -recogida por el no custodio del domicilio y retorno por el custodio- y otro sistema subsidiario -atribución a uno solo de los padres con compensación económica en su caso y con motivación judicial-. Ello sin perjuicio de concurrencia de circunstancias extraordinarias, como supuesto que requieren desplazamiento a larga distancia, en que se hace recomendable la singularización de medidas de acuerdo a las circunstancias demostradas - SS. TS. 26.5.2014 , 23.9.2015 y 19.11.2015 -.



TERCERO.- En el caso estudiado, la sentencia de divorcio originante de diciembre de 2010 concedía al progenitor Sr. Pedro Miguel régimen de visitas ordinario hacia su hijo menor Raúl -entonces de 5 años de edad, conviviendo con la madre en domicilio familiar de DIRECCION001 - consistente en fines de semana alternos, visitas intersemanales de martes y jueves, y distribución por mitad de vacaciones, fijándose alimentos con cargo al padre por importe mensual de 125 euros.

Con posterioridad al divorcio, el progenitor, consciente de la dificultad que generaba en su relación con el menor, decidió voluntariamente desplazar su residencia a su pueblo natal de DIRECCION000 , donde vive ocupando vivienda de su propiedad y desarrollando trabajo remunerado como repartidor de fruta. Sus padres le ayudan en las labores de traslado de Raúl desde DIRECCION001 , con el apoyo logístico de una hermana que reside en DIRECCION002 , disponiendo de vehículo propio para desplazarse a dicho fin.

La progenitora Sra. Marcelina convive con Raúl -de 11 años en la actualidad- en domicilio familiar de DIRECCION001 , disponiendo de recursos económicos y vehículo derivados del trabajo que viene desarrollando en floristería de su madre, que la apoya.

La distancia importante entre DIRECCION001 y DIRECCION000 -no menos de 400 kms.-, con el considerable coste del doble trayecto, recomienda la singularización de la medida al concurrir circunstancia extraordinaria, en cuya adopción valorará el Tribunal, fundamentalmente, la voluntaria decisión de traslado de residencia del padre, de la que no pueden resultar consecuencias perjudiciales -personales o económicas- hacia la madre, que viene asumiendo con esfuerzo el cuidado y crianza del niño. Atender a la petición de recogida en DIRECCION000 por la madre solicitada por el padre comportaría un traslado injusto a la primera de la solución de los problemas, generados consciente y voluntariamente, por el segundo.

De modo que, ofreciéndose factible el desarrollo del régimen con la valiosa aportación voluntaria de padres y hermana del padre, valoradas las circunstancias antes explicadas y preservado el prevalente interés del menor, procederá, conforme a arts. 94 y concordantes, mantener el régimen de visitas específico señalado en sentencia, si bien suprimiéndose la reducción de pensión alimenticia resuelta en apartado 4 del fallo , en la consideración de que su importe constituye mínimo vital, en ámbito conceptual diferenciado de la carga de traslado enjuiciada.

Decaerá, en suma, el recurso interpuesto por el Sr. Pedro Miguel , acogiéndose las pretensiones de la progenitora Sra. Marcelina , conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, en la alzada, revocándose la sentencia según lo concluido.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto estudiado propiciará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, en aplicación de arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre de Pedro Miguel , estimamos la apelación también deducida por la Procuradora Dolores Abella Otero, en nombre de Dª. Marcelina , y revocamos parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 , en el exclusivo sentido de suprimir el apartado 4 del fallo de la misma ('...4.- Se autoriza a don Pedro Miguel a detraer de la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a su hijo el 25% de su importe para contribuir al coste de los viajes, en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia...'), manteniéndose en su integridad el restante contenido de la parte dispositiva.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos