Sentencia CIVIL Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 152/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000152/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001394/2015
SENTENCIA Nº 275/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001394/2015, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en
virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Eduardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Jesús Esquer Orenes y dirigida por
el Letrado Sr. Francisco González Suarez, y como apelada e impugnante Dª Nuria , representada por el
Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Sergio Correas Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DON Eduardo , contra DOÑA Nuria , así como la acumulada a aquélla, formulada por ésta frente a aquél, debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 30 de mayo de 1998, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Se acuerdan las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad, a Dª. Nuria , siendo la patria potestad compartida.

- Se dispone un régimen de visitas flexible para el progenitor no custodio y, en defecto de acuerdo, consistente en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo, mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad, y un mes en verano, dividido en una quincena en julio y otra en agosto. En caso de discrepancia, la primera mitad de tales períodos será a favor del padre en los años pares, y la segunda en los impares.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa e hijas hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

- Se dispone la obligación del Sr. Eduardo de abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 200 euros mensuales para cada una de ellas, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios.

- Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 euros mensuales durante dos años, a cargo de D. Eduardo , pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

- El esposo abonará como contribución a las cargas del matrimonio el préstamo hipotecario que grava la vivienda de DIRECCION001 en su integridad, sin perjuicio de que sus pagos sean tenidos en cuenta en la liquidación de las sociedad ganancial.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D.

Eduardo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000152/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada se opuso a dicha apelación e impugnó la resolución.

Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de Junio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Eduardo .

Se dirige el recurso a impugnar la denegación del régimen de custodia compartida.

Ya hemos dicho entre diferentes resoluciones como la 549/12 de 1 de octubre que 'cuando se trata del bienestar de los menores ese requisito de la 'alteración sustancial', se debe contemplar con suma flexibilidad, atemperándola a las cambiantes circunstancias que afecten a los menores...'.

Y también la sentencia nº 688/21012 de 28 de noviembre '...recordemos con la STS de 11/07/02 que efectivamente en la 'preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.'.

En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte...

...En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 ' La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. '.

Pues bien, en este caso, compartimos el criterio del tribunal de instancia de mantener la custodia monoparental y basta para ello con remitirnos a sus conclusiones sobre este particular: ' del examen de las pruebas practicadas y en atención a las circunstancias concurrentes, la custodia se atribuye a la madre.

Para ello se atiende a la concreta situación de hecho que se creó tras la separación, en la que las menores se quedaron en el domicilio familiar con ésta, que es la que se ha ocupado siempre de ellas, y donde se encuentran perfectamente integradas, manteniendo visitas con el padre, que reside en otra población, con cierta periodicidad, y sin pasar vacaciones juntos, no evidenciándose aspectos que aconsejen una modificación del actual régimen de custodia que venga a suponer una mejora sustancial previsible en el desarrollo psico-afectivo, educativo, relacional o en otras áreas de las menores, no identificándose tampoco en la mayor de ellas actitud receptiva a una custodia compartida, tal y como pudo evidenciar esta Juzgadora en la exploración, mostrando su deseo de permanecer como hasta ahora por los graves inconvenientes que le supone cambiar de domicilio constantemente, acarreando con sus ropas y libros, y no contando con un espacio para el estudio en la casa de su padre, con el que mantiene además una relación escasa, aunque correcta (tres veces a la semana se escriben por el móvil, y cuando pasan fines de semana juntos apenas hablan, no pernoctando la misma en su casa, sino en el domicilio de su abuela paterna, que está próximo). Es un hecho probado, además, que durante la vigencia de la convivencia matrimonial, el padre se dedicaba a su trabajo y la madre a atender a la familia, manteniendo aquél el mismo empleo y estando ésta desempleada, por lo que goza de una mayor disponibilidad para atender a sus hijas. Piénsese que D. Eduardo , sin desconocer su capacidad e idoneidad para asumir dicha función, cuenta con un trabajo en una empresa de la que es socio, con horario de mañana y tarde (incluso en ocasiones hasta de noche para atender a clientes), por lo que necesariamente tendría que delegar en terceras personas el cuidado de las niñas. Pero es que hay un dato, aún más significativo, que hace desaconsejable la custodia compartida: los progenitores residen en distintas poblaciones ( DIRECCION002 y DIRECCION003 ) y las menores asisten a centros escolares radicados en distintos lugares ( DIRECCION000 y DIRECCION002 ), al tiempo que las hermanas no comparten horarios de entrada y salida, lo que dificultaría notablemente la atención por parte del padre, si ha de compaginarlo con su trabajo. A mayor abundamiento, tampoco en estos más de dos años desde la separación, ha mostrado dicho progenitor una mayor demanda de estancia con sus hijas, justificando dicha actitud en que esperaba alcanzar un acuerdo, lo que resulta ciertamente contradictorio con la pretensión de su demanda. Y dicha decisión se adopta en la consideración de que es más beneficioso para ellas el citado régimen, en atención a todas las circunstancias expuestas, siendo la patria potestad compartida. '.

Ciertamente en este caso es relevante la exploración de la menor, Catalina , que está a punto de cumplir 17 años y se opone claramente al régimen de custodia compartida, especialmente porque todas sus relaciones sociales se encuentran donde vive actualmente, además de que dado el horario de su padre viviría prácticamente en casa de su abuela. Añadió que cuando se desplaza los fines de semana que le corresponden con su padre duerme en casa de su abuela. Que la casa tiene dos habitaciones, una para su padre y la otra para su hermana y ella, donde sólo existe una única cama. También esa distribución le limitaría a la hora de estudiar. Y que su hermana pequeña, de ocho años, a veces llora porque quiere quedarse con su madre.

Así, la STS 283/2016 de 3 de mayo estableció que 'Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».'.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Impugnación del doña Nuria .

Ciñe su impugnación a discutir la cuantía y el plazo temporal concedido por el tribunal de instancia respecto de esta pensión.

Dice la sentencia apelada que 'En cuanto a la pensión compensatoria a favor de Dª. Nuria , es obvio que concurre una situación de desequilibrio económico para la misma a raíz de la ruptura, lo que se reconoce incluso de adverso, que propone su fijación en cuantía de 300 euros durante un año. Por parte de la esposa se insta la cantidad de 400 euros por seis años. Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, la dedicación de la misma a la familia, su falta de preparación para el empleo, su edad, las dificultades que en el momento presente tiene para acceder a un trabajo en atención además a su propia situación psicológica (la testigo perito Sra. Remedios que compareció al acto del juicio manifestó que Dª. Nuria presenta un trastorno adaptativo mixto que le dificulta su incorporación al mercado laboral), y las propias posibilidades del esposo, se cifra en 300 euros la pensión compensatoria por un período de dos años que se entiende adecuado para que aquélla pueda encontrar un empleo.'.

Este tribunal acepta la cuantía de la pensión compensatoria, pero no el plazo temporal concedido, ya que efectivamente del informe psicológico y la declaración de la perito, se desprende que no está actualmente en condiciones de acceder al mercado laboral, incluso su incorporación será difícil por su edad, actualmente 46 años, y su falta de preparación. Teniendo en cuenta además la dedicación a la familia durante 18 años. En consecuencia procede elevar a 4 años el plazo de duración de la pensión compensatoria.

Se estima parcialmente la impugnación.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eduardo , y con estimación parcial de la impugnación formulada de contrario por doña Nuria , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 20 de julio de 2016, revocamos parcialmente la misma en el único particular de la duración de la pensión compensatoria que ahora elevamos a 4 años. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido por el apelante y devolución del depósito a la impugnante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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