Sentencia CIVIL Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 864/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1849/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 864/2016.
SENTENCIA Nº 275/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Mª del Pilar Ramírez Balboteo
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 1849/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de Dª. Raquel , representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli
y defendido por el Letrado Don Eduardo López Montilla, contra Don Fidel , representado en el recurso por la
Procuradora Doña Mª Belén Cortés Chamizo y defendido por el Letrado Don Carlos Martos Torres, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1849/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Fidel contra Dª Raquel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos a la que venía obligado el actor para con el hijo común mayor de edad y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la extinción de la pensión alimenticia a favor de su hijo, alegando la existencia de cosa juzgada habida cuenta que tres meses antes de la interposición de la demanda que da inicio a los presentes autos, se dictó sentencia firme que resolvió una demanda de modificación de la medida sobre la misma pretensión entre las mismas partes, siendo los argumentos expuestos en el anterior pleito idénticos a los expuestos en el presente, a saber, que el hijo común no ha tenido acceso al mercado laboral y que aún no ha finalizado la enseñanza secundaria obligatoria, por lo que concurre la excepción desde su aspecto material, con el efecto positivo de vincular al juzgador en el sentido de los razonamientos que fundamentaron la decisión de mantener la pensión alimenticia en el pleito anterior, esto es, la falta de acceso al mercado laboral y la no finalización de la enseñanza secundaria obligatoria por el beneficiario de la prestación de alimentos aún estando matriculado en la Sección de Educación Permanente de Rus (Jaén) y asistiendo 'con regularidad y aprovechamiento' a las clases del Plan de Tutoría de Apoyo al estudio de Educación Secundaria Obligatoria durante el curso académico 2015/2016 según se acredita con el documento número cuatro de la contestación a la demanda. Además, añade que el beneficiario de la pensión de alimentos nunca ha tenido acceso al mercado laboral lo cual no es controvertido en el pleito, errando la sentencia impugnada al decir que no tiene aprovechamiento en los estudios tal y como se certifica documentalmente, señalando además la impugnación del fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida en cuanto a la imposición a la demandada de las costas dado que la estimación del recurso conllevaría su revocación, por lo que solicita se se revoque la sentencia, desestimando íntegramente la demanda iniciadora de los presentes autos y condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas.

Se opone al recurso el apelado alegando que la demanda a la que hace referencia la recurrente se interpuso el 23 de mayo de 2012 cuando el hijo en común tenía 18 años, dictándose sentencia el 7 de mayo de 2013 que fue recurrida ante la Audiencia Provincial que dictó Sentencia con fecha 9 de septiembre de 2015 , cuando el hijo tenía 21 años, siendo que la demanda que origina los presentes autos se presenta el 17 de septiembre de 2015 y la vista se celebre el 18 de mayo de 2016 cuando el hijo ya tiene 22 años. El hijo se encuentra en la misma situación que cuando se interpuso la primera demanda, sin incorporarse al mercado laboral y no habiendo finalizado la enseñanza secundaria obligatoria si bien la diferencia estriba en que han transcurrido cuatro años teniendo el hijo en la actualidad 22 años, negándose la excepción de cosa juzgada ni el aprovechamiento que dice tener el hijo por cuanto que no ha concluido la enseñanza básica obligatoria que debió de concluir con 16 años teniendo en la actualidad 22 años, por lo que solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias hayan generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado elTribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- En relación a la excepción alegada , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'. En el mismo sentido se expresa la jurisprudencia del nuestro más Alto Tribunal de la que son expresión entre otras la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 , que señala al respecto: 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. En el caso de autos, el demandante aduce que desde la sentencia de divorcio de fecha 8 de noviembre de 2011 las circunstancias han variado notablemente puesto que el padre trabaja de forma esporádica, sin tener un sueldo estable a lo que se une que han transcurrido tres años y medio desde una y otra sentencia sin que el hijo, según se aduce en la demanda, haya experimentado avance alguno en su formación escolar, habiendo invertido el orden de los apellidos, según figura en el documento número tres, Certificación del Registro Civil de fecha 11 de agosto de 2014 .



CUARTO.- Pues bien, en el caso presente, ciñéndonos a las alegaciones objeto de recurso, consideramos que se produce alteración de las circunstancias precisas para la prosperabilidad de la demanda de extinción de la pensión alimenticia, es decir, la falta de aplicación del hijo para buscar trabajo y poder subvenir a sus propias necesidades. El art. 152.5 del CC establece como causa de extinción de los alimentos que el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y que la necesidad de aquél provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista la causa. En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación del hijo mayor, que cursa estudios de Educación Secundaria Obligatoria, careciendo de independencia económica y trabajo estable, estimando la apelante que no han variado las circunstancias que desestimaron la anterior demanda de modificación de medidas interpuesta por la que se mantuvo la fijación de la pensión alimenticia que la Sentencia recurrida extingue. A estos efectos, cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior Sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en elartículo 39-3 de la Constitución'. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. En la anterior sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de septiembre de 2015 se indicaba que la situación de desempleo del demandante, acaecida cinco meses antes, carecía de la estabilidad suficiente como para provocar la modificación de medidas considerándose meramente coyuntural. En relación al bajo rendimiento escolar se rechazaba la estimación de la demanda al tener el hijo 18 años cuando se interpone la misma, habiendo quedado acreditado en aquellos autos que a la edad de 19 años estaba intentando retomar su formación o terminar los estudios básicos sin que pueda, al amparo del artículo 152.5 del Código Civil , constituir causa de reducción de la pensión de alimentos dado que la falta aplicación al trabajo sólo cabe apreciarla, acreditada o no acreditada, como causa de extinción, sin que parcialmente puede influir en la cuantificación de la pensión. En los presentes autos, la demanda iniciadora del procedimiento se interpone cuando el hijo tiene 21 años (restándole tres meses para cumplir 22 años) tratándose de determinar en la alzada si procede la extinción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia, que la deja sin efecto por la falta de preocupación del hijo en buscar un empleo más o menos estable y no haber concluido los estudios obligatorios que debía haber terminado con 16 años, estimando la juzgadora a quo que no puede prolongarse por más tiempo la contribución paterna, no habiendo acreditado la madre tampoco, correspondiéndole la carga de la prueba por la facilidad probatoria al residir el hijo junto a la misma, al amparo del número siete del artículo 217 de la LEC , que el hijo haya hecho algo por encontrar un trabajo y ciertamente, examinadas las actuaciones únicamente se presenta por la parte demandada certificado de la responsable del servicio de educación permanente de la localidad de Rus (Jaén) en virtud de la cual certifica que don Diego está matriculado en la Sección de Educacion Permanente de Rus (Jaén) y asiste con regularidad y aprovechamiento a las clases del Plan Tutorial de Apoyo al estudio de Educación Secundaria Obligatoria durante el curso académico 2015/2016, certificación que expide el 19 de febrero de 2016 - folio 57- sin que se presente ninguna otra prueba relativa a los estudios que ha cursado el hijo desde el 23 de mayo de 2012 ( fecha de interposición de la anterior demanda de modificación) hasta la fecha de contestación a la demanda originadora de los presentes autos ( 16 de marzo de 2016), ni hasta la fecha de celebración de la vista en los autos que nos ocupan, 18 de mayo de 2016, es decir, durante casi cuatro años, extremo de absoluta facilidad probatoria siendo, por ello, evidente que con 22 años no ha finalizado unos estudios que debió de haber finalizado con 16 años y sin que conste el efectivo aprovechamiento de los mismos por cuanto que la certificación que incorpora no es más que una opinión subjetiva emitida por el autor del certificado que, paralelamente, carece de datos objetivos como notas o cursos que han sido realizados desde el año 2012 hasta el año 2015 que avalen tal aprovechamiento ni, por otro lado, consta que haya intentado encontrar trabajo alguno ni siquiera estar inscrito como demandante de empleo, ni aporta entrevistas o datos que avalen la búsqueda del mismo. La sentencia apelada debe ser confirmada, resultando procedente la extinción de la pensión de alimentos para el hijo. La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 152.5 del Código Civil establece el cese de la obligación de alimentos, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, y en el presente caso, habiendo nacido el hijo mayor el 10 de marzo de 1994, y contando a la fecha de la demanda con la edad de 21 años y a la fecha de la vista de instancia con 22 años, tan sólo consta que aparece matriculado en 'la Sección de Educación Permanente de Rus' asistiendo a clases del Plan Tutoría de Apoyo al Estadio de Educación Secundaria obligatoria durante el curso académico 2015/2016, de donde se colige una falta de diligencia en la búsqueda de empleo de forma activa, y de preocupación por dicha formación que solo al hijo resulta imputable con el transcurso de todos estos años, debiendo tenerse en cuenta que la matriculación efectuada en el curso no acredita su aprovechamiento sin que tampoco se haya aportados datos objetivos que avalen el rendimiento escolar o el aprovechamiento al que se refiere el certificado, por lo que la Sala llega a la conclusión, en recta y conjunta interpretación de los artículos 142 y 152.5 del Código Civil , que si un hijo, ya mayor de edad, muestra desidia en su formación, es decir, en la dedicación a los estudios necesarios para acceder al mundo laboral, no finalizando esos estudios en un plazo razonable por no mostrarse lo suficientemente aplicado, cual es el caso que nos ocupa, al no haberse acreditado otra cosa por la parte demandada en base al principio de disponibilidad probatoria, constando acreditado en los autos que con 22 años aún no ha concluido estudios que debió finalizar con 16 años, sin duda, cesa la obligación de los padres en orden a los alimentos, ya que no puede imponerse al padre que sea víctima de la mala conducta o inaplicación del hijo, todo ello de conformidad con la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , lo que nos lleva a acordar la plena confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Raquel , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Olmedo Cheli, contra la Sentencia de 18 de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia ) de Málaga, en autos de juicio de modificación de medidas número 1849/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.