Sentencia CIVIL Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 196/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00275/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30019 41 1 2013 0002531

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000010 /2014

Recurrente: Erica

Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR

Abogado: JOSE ANTONIO RUBIO MARIN

Recurrido: Severino

Procurador: MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado: IGNACIO HERRANZ COLMENAREJO

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de mayo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 10/2014 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Erica , representada por el Procurador Sr. Valor Aznar y defendida por el Letrado Sr. Rubio Marín, y como demandado y ahora apelado D. Severino , representado por el Procurador Sr. Montiel Molina y defendido por el Letrado Sr. Herranz Colmenarejo. En la primera instancia ha intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de noviembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Juan Víctor Valor Aznar en nombre y representación de Erica ; y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de su hijo menor, Carlos , a ambos progenitores

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Carlos , de forma compartida a ambos progenitores, Erica y Severino , la cual se materializará de la siguiente forma:

* Dada la proximidad temporal en la que el menor cumplirá los seis años de edad, se establece un primer régimen hasta que el menor termine el presente curso escolar 2016/2017, consistente en: los lunes y martes los menores quedarán bajo la custodia del padre (desde la salida del colegio del lunes hasta su regreso el miércoles), y los miércoles y jueves bajo la custodia de la madre (desde la salida del colegio del miércoles hasta su regreso el viernes). Correspondiendo a cada uno fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de la menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los menores deberán recogerse y devolverse en el centro escolar. Igualmente, los menores deberán pasar el día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo. El cumpleaños de los menores, se disfrutará de forma alternativa, correspondiendo el de los años pares a la madre y los impares al padre.

* A partir del inicio del curso escolar 2017/2018: el menor quedará bajo la custodia de cada progenitor por semanas alternas, comenzando el progenitor al que no le haya correspondido el último periodo vacacional. Las semanas se iniciarán losaos domingos a las 20:00 horas, siendo el menor recogido por el progenitor que no lo hubiera tenido consigo la semana anterior, en el domicilio del otro progenitor.

Salvo acuerdo en contrario, aquel progenitor al que no le corresponda esa semana, tendrá al menor el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Respecto de las Vacaciones, las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán en dos periodos iguales desde el comienzo de las mismas hasta su finalización, correspondiéndole la elección del mismo a la madre en los años pares y al padre los impares. Respecto de las vacaciones de Navidad comprenderá el primer período desde la finalización de la actividad escolar hasta el 31 de Diciembre a las 19 horas, y el segundo período desde el 31 de Diciembre a las 19 horas hasta el inicio de la actividad escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos partes atendiendo al curso escolar. Las vacaciones de verano se dividen en dos partes: desde el fin de curso hasta el 31 de julio y, otro, desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar.

El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicar ésta al otro progenitor con 45 días de antelación al inicio del período vacacional.

Este régimen podrá variarse de conformidad por los padres y siempre teniendo en cuenta el beneficio del menor, así como la disponibilidad de horario de los padres en función de su trabajo.

En todo momento el progenitor con el que se encuentren los niños permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro padre, siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

El régimen de custodia compartida se vincula a que ambos progenitores continúen con la terapia de triangulación parental que han comenzado, a fin de trabajar ambos progenitores con el objetivo de alcanzar acuerdos básicos en el tema educativo de su hijo, para que el hábito y estilo educativo sea muy similar entre ambos padres. O, en su caso, comenzar con el Trabajo en RED INFANCIA DE DIRECCION000 , adscrita a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 . Todo ello hasta tanto que los profesionales encargados decidan dar por concluidas las sesiones, por haber alcanzado éstas satisfactoriamente el fin de las mismas.

3.- Cada progenitor ingresará en la cuenta bancaria, abierta a nombre de éste de forma expresa, la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes; estas cantidades serán revisadas anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya, llevándose a cabo la primera revisión en enero de 2018.

En dicha cuenta se domiciliarán los pagos necesarios para atender a las necesidades de vestido, educación y asistencia médica del menor. Dicha cuenta deberá ser de titularidad mancomunada de ambos progenitores de forma que ninguno de ellos pueda disponer de la misma sin la expresa autorización del otro. Las domiciliaciones de gastos del menor podrán ser realizadas por uno sólo de los progenitores, poniendo inmediatamente en conocimiento del otro el concepto e importe de la misma.

Los gastos del día a día que surjan en la estancia del menor con cada progenitor, serán abonados por cada uno en el tiempo en el que Carlos esté con ellos.

Respecto de los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés del hijo, serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios 'los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social', y se sufragarán por los progenitores por mitad siempre que exista la correspondiente factura. No cabe la expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Erica , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, de las que el demandado inicial presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 196/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de abril de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Erica plantea demanda contra D. Severino para que se adopten medidas respecto del hijo menor común relativas a su guarda y custodia (que se atribuya a la madre), alimentos (que el padre abone 200 € mensuales) y régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y el progenitor no custodio (fines de semana alternos y una tarde a la semana, así como la mitad de vacaciones escolares).

Contesta el demandado oponiéndose a dichas pretensiones, solicitando que se acuerde la custodia compartida del menor por semanas alternas, con unas normas para las aportaciones económicas a realizar para atender las necesidades del hijo, sobre la forma de reparto de los días de vacaciones escolares y otros significativos (cumpleaños, día del padre y de la madre) y las comunicaciones y estancias entre semana cuando estén con el otro progenitor.

Tras la celebración del juicio, después de diez interrupciones por motivos varios, se dictó sentencia por la que se desestiman las pretensiones de la actora, y se acuerda la custodia compartida del hijo menor, con las precisiones interesadas por el demandado. No se imponen costas.

Contra la sentencia la actora inicial interpone recurso de apelación, quien denuncia error en la valoración de las pruebas, pues no se ha tenido en cuenta que el niño mantiene una situación duradera con la madre, cuyo cambio puede desestabilizarlo, que el informe de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal (en adelante IML) no es el que se pidió, pues no contiene un estudio del entorno social del padre, debiendo atenderse al informe psico-social aportado por ella, único completo, y que la conflictividad elevada de los progenitores desaconseja la custodia compartida. Por todo ello interesa que se le atribuya a la madre la custodia exclusiva del menor, con el resto de medidas interesadas en su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al establece el sistema de custodia compartida que, conforme a la vigente jurisprudencia, es la solución normal y deseada, estando aplicándose ya desde noviembre de 2016 sin ninguna incidencia y habiendo sido el sistema ejercido desde la ruptura de la convivencia del menor hasta poco antes de la vista del presente juicio, basándose la sentencia en el superior interés del menor, produciéndose la reciente desestabilización del mismo por la decisión de la madre de someterlo a pruebas varias que resultaron iatrogénicas, debiendo estarse al informe de la psicóloga del IML, por ser completo (contempla tanto al padre como a la madre y al niño) y objetivo (es una profesional de la Administración de Justicia y no un profesional contratado por una de las partes para contrarrestar el informe de la perito judicial), siendo la única prueba interesada por las partes (por el padre) en sus escritos iniciales. Por todo ello solcita la confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- No cuestiona la apelante que la actual jurisprudencia contemple que el sistema de custodia compartida es la solución más natural y deseada para defender el interés preferente del menor en los casos de ruptura de la convivencia entre los padres.

Efectivamente, como señalaba ya la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 26 de junio de 2016 (Rollo 335/16):

'En el caso ahora examinado ha de tener especial consideración el radical cambio jurisprudencial, hoy día totalmente consolidado, que ha tenido lugar a partir del año 2011, sobre todo tras la STC 185/2012, de 17 de octubre que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, fijando el TS, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 la nueva doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 92, apartados 5 , 6 y 7 CC , que debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida de custodia compartida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se añade que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (FJ 2 y 4).'

Con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

Como señala la STS nº 638/2016, de 26 de octubre :

'La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).'

Por lo tanto, de definitivo para decidir cuál ha de ser el régimen de custodia del menor es si en la fijación del sistema se ha defendido o no su interés preponderante.

TERCERO.- En el presente caso sostiene la apelante que las circunstancias concurrentes determinan que la custodia exclusiva a su favor es la solución más beneficiosa para el menor, y se basa para ello en que el niño, actualmente de seis años de edad, durante más de tres años (desde la ruptura de la convivencia cuando el menor tenía año y medio) ha convivido exclusivamente con la madre, con un desarrollo favorable tanto a nivel personal como educativo, y que el nuevo sistema puede desestabilizarlo, como los recientes informes sanitarios y del colegio han evidenciado.

La Sala entiende que la situación de hecho no ha sido la que la apelante sostiene, pues ha existido una implicación total por parte del padre hasta que, una vez planteado el presente procedimiento, la madre ha puesto trabas a esa situación mantenida en el tiempo, agudizándose los obstáculos a raíz de la emisión del informe por la psicóloga adscrita al IML, y que los problemas del menor se han presentado desde que la madre ha comenzado a llevarlo a estudios de especialistas con el fin de tratar de rebatir dicho informe, pruebas con resultados iatrogénicos, como señala el informe ampliatorio de la citada psicóloga.

En el presente caso dichos informes resultan claros y contundentes sobre la conveniencia e, incluso, necesidad de la custodia compartida del menor, como la solución más beneficiosa para el mismo, y el ataque que la apelante hace para tratar de desacreditarlos no puede tener éxito, coincidiendo la Sala plenamente con la valoración que de dicha prueba y de los contrainformes presentados por la demandante ha realizado el Juzgado de la primera instancia.

No puede reprocharse al primer informe que no se corresponda con el acordado por el Juzgado. Es cierto que el demandado (el padre) interesó un informe a emitir por el Equipo Psico-Social (o en su defecto por el Equipo de la Audiencia Provincial de Murcia), para que se evaluara la conveniencia de atribuir la guarda y custodia compartida, según consta en el folio 45 vuelto de las actuaciones, y que el decreto de 28 de octubre de 2014 acuerda en su segundo otrosí 'recabar dictamen del gabinete psico-social adscrito a la Audiencia Provincial de Murcia, relativo a la elaboración de informe Psico-Social de la unidad familiar', remitiéndose exhorto con tal pretensión. Ahora bien, no existe en dicha Audiencia ese gabinete Psico-Social, sino que en esas fechas estaba adscrita a la misma una Psicóloga, y por ello la diligencia de ordenación del Secretario Judicial de esta Sección Cuarta, de fecha 12 de noviembre de 2014 (folio 64) acuerda hacer llegar el presente exhorto a la Psicóloga adscrita a esta Audiencia (no al inexistente Gabinete Psico-Social). Como la psicóloga no tenía disponibilidad para emitir el informe en el plazo interesado, comunica (folio 65) que, si lo pretenden, se comunique 'ya' al Instituto de Medicina Lega, dado que en esas fechas se reestructura el servicio y pasa a integrarse en dicho centro. Posteriormente, el Instituto de Medicina Legal remite comunicación al Juzgado de DIRECCION000 (folio 75), donde se participa que 'a fin de realizar laevaluación psicológica por la PsicólogaForense Dª. Antonia ' (subrayado añadido), se cite a los litigantes para determinado día y hora ante la misma, lo que se acuerda por diligencia de ordenación del Juzgado en dichos términos (folio 76), esto es 'a fin de realizarevaluación psicológica', y se vuelve a reiterar posteriormente (folio 82) ante la incomparecencia de la madre con el hijo, 'para realizar lapericial psicológica' (de nuevo subrayado añadido). Del anterior relato se evidencia que, aunque con escaso rigor, se acuerda por el Juzgado un informe a elaborar por un inexistente Gabinete Psico-Social, desde el primer momento, la perito designada deja claro que ella sólo realiza el informe psicológico, no el social, y cuando emite su informe lo titula 'INFORME PSICOLÓGICO' (folio 101).

Consecuencia de todo lo anterior es que no puede ahora aceptarse que la parte apelante, a quien se le han notificados las actuaciones comentadas, y ni siquiera es la parte que ha solicitado la prueba, reproche que el informe esté incompleto, al no pronunciarse sobre los aspectos sociales de las familias, y ello porque nunca ha cuestionado que la perito designada no fuera la adecuada para emitir el informe, ni que su contenido fuera incorrecto, pretendiendo, una vez que se ha emtido, desacreditarlo, por no serle favorable, reprochándole que no contenía un estudio de una materia que no se correspondía con su pericia. Debió, una vez conocido que la perito sólo iba a pronunciarse sobre la cuestión psicológica, pedir al Juzgado, si lo estimaba necesario, que designara a un Trabajador Social, profesionales también existentes en el Instituto de Medicina Legal, para que emitieran ese otro informe, y no lo hizo.

Posteriormente, para rebatir las conclusiones que consideraba contrarias a sus intereses, ha practicado una contrapericia, nombrando peritos (psicóloga y trabajadora social) para que emitieran informes, y lo han hecho, pero dichos peritajes no han desvirtuado el ya existente, porque la psicóloga por ella designada reconoció no poderse pronunciar sobre las aptitudes del padre, al no haberlo examinado, y el de la trabajadora social porque sólo ha examinado el entorno social de la madre. Además, se ha de tener en cuenta que en su demanda la actora no cuestionaba ni la capacidad del padre ni la existencia de recursos materiales y apoyos familiares para el ejercicio de la patria potestad y para hacerse cargo del menor en los periodos que el mismo pasara con él en cumplimiento del amplio régimen de visitas que proponía.

Todo ello determina que la prueba fundamental era la psicológica, que debía determinar si la custodia compartida era perjudicial para el menor o si, por el contrario, no había ninguna circunstancia que la desaconsejara, porque como se ha expuesto anteriormente, no sólo es el sistema normal, sino el deseable. Del resultado de la misma se desprende con rotundidad que tanto por las prácticas previas como por la capacidad y aptitudes de ambos progenitores, dicha solución es la que debe adoptarse en el presente caso.

El único tema que realmente podría cuestionar esa solución sería las conflictivas relaciones entre los progenitores, pero dicha cuestión no impide que se adopte ese sistema, como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 30 de julio de 2015 (Rollo de Sala 425/2015 ), en cuyo Fundamento Jurídico Segundo, penúltimo párrafo, se decía: 'Tampoco la falta de comunicación fluida entre los progenitores es un obstáculo para la custodia compartida. Claramente el sistema es más complejo que el de la custodia exclusiva por uno de los progenitores, como señala la STS de 17 de diciembre de 2013 . Ahora bien, la consecuencia no es que se deniegue la custodia compartida, sino que los progenitores, en interés de los hijos, deben buscar sistemas de colaboración y de superación de conflictos, pues señala la sentencia mencionada y la del TS de 29 de noviembre de 2013 que las malas relaciones entre los padres son irrelevantes por sí solas, no impidiendo el sistema de custodia compartida'. En el presente caso la sentencia ha acordado vincular dicho régimen a que ambos progenitores continúen con la terapia de triangulación parental que han comenzado, a fin de trabajar con el objetivo de alcanzar acuerdos básicos en el tema educativo de su hijo, para que el hábito y estilo educativo sea muy similar entre ambos padres, o, en su caso, comenzar con el Trabajo en RED INFANCIA DE DIRECCION000 , adscrita a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 . Todo ello hasta tanto que los profesionales encargados decidan dar por concluidas las sesiones, por haber alcanzado éstas satisfactoriamente el fin de las mismas. En ejecución de sentencia podrá examinarse la actitud de uno y otro progenitor en la eficacia de esa terapia, haciendo un seguimiento de la misma, para adoptar, en todo momento, las medidas que puedan redundar en beneficio del interés preponderante del menor.

Por todo ello se ha de rechazar el recurso de apelación planteado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas con la segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Valor Aznar, en nombre y representación de Dª. Erica , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijo menor seguido con el número 10/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Montiel Molina, en nombre y representación de D. Severino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.