Sentencia CIVIL Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 841/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00275/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA.

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 42 1 2015 0010293

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001047 /2015

Recurrente: Amador

Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Abogado: MARIA BELEN AYALA GONZALEZ

Recurrido: Esperanza

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 275

En Vigo, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001047 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000841 /2016, en los que aparece como parte apelante, Amador , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA BELEN AYALA GONZALEZ, y como parte apelada, Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO, asistido por el Abogado D. ANA MARIA GARCIA COSTAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 2.09.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que procede DESESTIMAR la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreras Vázquez, en nombre y representación de D. Amador , frente a Dª. Esperanza , representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez Cueto, en tanto en cuanto no se ha acreditado modificación sustancial en las circunstancias valoradas en sentencia de fecha 10 de junio de 2010 .

Se imponen al actor las costas procesales causadas.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador PAZ BARRERAS VAZQUEZ, en nombre y representación de Amador , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 1.06.17.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 28 de octubre de 2005 se dictó sentencia en autos de Separación Matrimonial 1153/2004 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Vigo, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges y, en lo que atañe al presente procedimiento, se pactó una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 900 euros/mes. En el posterior proceso de Modificación de Medidas 819/2009 se instó por el esposo la extinción de dicha pensión compensatoria y con fecha 10 de junio de 2010 se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda y redujo el importe de la misma a la cantidad de 600 euros/mes.

En el presente proceso se insta nuevamente por el señor Amador la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su reducción a la suma de 100 euros/mes, siendo dichas pretensiones desestimadas en la sentencia de instancia.

La parte recurrente reitera su petición y basa su recurso en la alegación de existencia de error en la valoración de la prueba así como en la infracción del art. 97 Cc .

SEGUNDO.-Respecto a la invocación de infracción del art. 97 Cc debemos recordar que la fijación de la pensión compensatoria tiene su base en la situación de desequilibrio que se produce al producirse la ruptura de la convivencia conyugal y, respecto a dicha cuestión, en la STS Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2012 se declaró que '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'. Sin embargo no nos encontramos en este caso ante una demanda tendente a determinar la procedencia del establecimiento o no de dicha pensión, ya que la misma fue libremente pactada por las partes al suscribir en su día el convenio regulador de la separación, sino ante un proceso de modificación de dicha medida.

La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art. 90 Cc . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

TERCERO.-En el presente caso la modificación de medidas debe predicarse de las existentes al dictarse con fecha 10 de junio de 2010 sentencia en el proceso de Modificación de Medidas 819/2009 .

La parte recurrente alega por una parte la disminución de sus ingresos y por otra unos mayores recursos económicos de la esposa.

Respecto a la situación económica de doña Esperanza no consta que se haya modificado. Como señala la juez a quo las alegaciones efectuadas por la parte actora, que apunta nuevamente en el recurso, acerca de que la esposa cobró 115.000 euros en la liquidación de gananciales y que reside en una vivienda de su familia sin pagar cantidad alguna, ya fueron tenidas en cuenta en el anterior proceso de modificación de medidas, debiendo apuntarse tan solo que ambos cónyuges recibieron idéntico patrimonio (bien en bienes o bien en efectivo) al liquidar su régimen económico matrimonial por lo que dicho ingreso debería predicarse igualmente del esposo.

En la sentencia de 10 de junio de 2010 se declaró probado que en el año 2006 don Amador obtuvo un rendimiento neto como autónomo de 70.000 euros y en el año 2008, fecha de ingresos tenida en cuenta en dicho procedimiento, se redujeron a 26.200 euros, esto suponen 2.183 euros/mes. En la actualidad resulta probado que el demandante percibe una pensión de jubilación de 1.144,30 euros/mes en 14 pagas, lo que supone en prorrateo mensual de 1.335 euros. Se alega también que tiene que hacer frente al pago de la pensión compensatoria, de un préstamo por importe de 665,36 euros/mes y de alquiler de vivienda por 400 euros/mes. Se relata que la deuda obedece a un préstamo concertado para la adquisición de una vivienda adquirida tras haber vendido la que le fue adjudicada en la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en el propio convenio regulador de la separación y se añade que esta vivienda también tuvo que venderla. Sin embargo no se indica el precio obtenido en cada una de las ventas, pues consta por el cuadro de amortización que el préstamo señalado se concertó en el mes de enero de 2013. Asimismo resulta probado que el señor Amador es titular de un plan de pensiones que le reportó ingresos de 5.000 euros en el año 2015 (folio 191 de las actuaciones) y a fecha 25/2/2016 el importe de sus derechos consolidados ascendía a 16.777,76 euros, debiendo tenerse en cuenta la situación actual del solicitante y no la previsión futura a los efectos de valorar la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda. Asimismo hay que tener en cuenta que el recurrente en la actualidad reside en Las Palmas de Gran Canaria y lo hace al menos desde el mes de noviembre de 2014 tal y como resulta del contrato de arrendamiento aportado; sin embargo este hecho fue ocultado pues en la demanda presentada en el mes de julio de 2015 se afirmaba que residía en Vigo y se unió un contrato de arrendamiento de una vivienda sita en la AVENIDA000 de esta ciudad. Consta también en autos consulta de movimiento de cuenta en el Banco de Santander de la que es titular el demandante correspondiente al período comprendido desde el 1/6/2015 hasta el 11/2/2016 y en el mismo existen distintas transferencias efectuadas por el hijo don Prudencio . con ingresos de media mensuales superiores a los 600 euros entre los meses de junio y noviembre de 2015; igualmente constan ingresos realizados en efectivo por el propio señor Amador , así por ejemplo en el mes de septiembre de 2015 figura que realizó tres los días 10, 11 y 16 por importes de 735, 600 y 300 euros. También hay transferencias a otras entidades como Bestpacking, S.L. el 26/8/2015 por importe de 700 euros. Cabe deducir entonces que el demandante tiene otros ingresos además de los derivados de su pensión de jubilación, ya que al declarar en la vista no ha sabido dar una explicación coherente de los ingresos y transferencias, ya que se limita a manifestar que los ingresos de su hijo son para ayudarle con sus gastos. Indicó en juicio que tenía una empresa denominada Bestpacking, S.L. en la que trabajaba con su hijo y, aunque alega que ya no tiene actividad, consta, como hemos señalado, una transferencia efectuada a la misma; además reconoce que es cierto que a su mujer, con la que tiene buena relación, le dijo que hacía viajes de trabajo acompañando a un representante que él nombró pero alega que es la empresa la que se encarga de los gastos, sin que conste acreditación alguna de tales hechos.

En base a lo expresado cabe llegar a idéntica conclusión que la juez a quo, pues no cabe tomar en consideración como únicos ingresos los derivados de la pensión de jubilación, ya que realmente se ignora si el recurrente desempeña todavía algún tipo de trabajo remunerado, lo que parece deducirse al no existir justificación razonable de determinados movimientos existentes en su cuenta (ingresos en efectivo y transferencias recibidas). Hay que tener en cuenta que la facilidad probatoria corresponde al recurrente, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto, al no apreciar la existencia de la alteración sustancial exigida, y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez, en nombre y representación de don Amador , contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .