Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 326/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 275/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En la Ciudad de Almería a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 326/17 ,
los autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1198/2015, entre partes, de una, como parte apelante Ricardo ,
representado por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por la Letrada Dª. María del Carmen
Berenguer Rivas, y de otra, como parte apelada Zaida , representada por el Procurador D. David Barón
Carrillo y dirigida por el Letrado D. Eduardo Zea Gandolfo.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Seis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26-7-16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora SRA. ORTIZ GRAU, en nombre y representación de D. Ricardo , frente a DÑA. Zaida , representada por el Procurador SR. BARON CARRILLO, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de la medida que fue establecida en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 4 de Junio de 2.012 en los autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 466/12, que modificó la medida que fue acordada en la Sentencia de Divorcio dictada en fecha 19 de Diciembre de 2.008, en los autos seguidos bajo el nº 1.625/07, subsistiendo en los términos acordados. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el apelante una errónea valoración de la prueba por no haberse otorgado el uso de la vivienda en donde habita la esposa al mismo, lo que se interesó al pedir la modificación de las medias en su día acordadas según convenio, en el que se atribuyó la vivienda conyugal a la esposa y a los hijos que convivían con la misma, dejando al hoy demandante en el uso de otra vivienda en Aguadulce y, en un futuro, la atribución definitiva de la vivienda de Almería, tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

En la demanda se interesó por el hoy recurrente esa modificación, por alegarse que el hijo que quedaba en la vivienda había terminado sus estudios y las otras hermanas eran independientes; y en el recurso se añadió que estaba independizado económicamente el hijo varón, habiendo abandonado las hijas el domicilio, necesitando la vivienda para vivir con su madre de avanzada edad, todo lo cual se estimaba causa para que se modificase la atribución de la vivienda a la esposa.

La resolución recurrida ha mantenido el uso de la vivienda en favor de la esposa al entender que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgarla, a la vista de la prueba practicada, en particular que en sentencia del año 2012 se estableció que ese uso de la vivienda permanecería hasta que se liquidase la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- El procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre separación o divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts. 90, párrafo tercero , y art. 91, último inciso, ambos del Código Civil . Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C . y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

Por tanto debemos de examinar si existe una modificación de aquellas circunstancias que determinaron la asignación del domicilio a la esposa en lugar de al marido, resultando de la prueba practicada que la situación alegada por el actor era derivada de su propia conducta, al aceptar que se quedase la vivienda de Almería la esposa hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, es decir que se estableció una condición que no estaba relacionada ni con la independencia económica de los hijos ni con su marcha de dicho domicilio, por lo que solo en caso de producirse una dilación de esa liquidación imputable a la esposa podría exigirse a la misma la entrega de la vivienda, lo que no consta haya ocurrido.

Ciertamente resulta un tanto lenta la liquidación de la sociedad de gananciales que se inicia con la formación de inventario en el año 2012, pero lo cierto es que no se ha probado alguna conducta procesal que merezca un reproche para la parte apelada, como apunta la resolución recurrida, habiendo declarado la sentencia recurrida que no hay causa de alguna dilación en dicho proceso. Por tanto, las alegaciones de la parte recurrente se refieren a circunstancias que no pueden fundamentar la modificación interesada, porque no fueron contempladas como causa para dicho cambio. Así, la terminación de estudios del hijo o la marcha de las hijas que estaban con la madre son circunstancias ajenas al motivo acordado para la asignación de la vivenda en el convenio: la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto a la necesidad de vivir con su madre de avanzada edad, es algo que resulta meritorio para el hijo pero que no puede justificar la salida de la mujer del que ha sido el domicilio conyugal, puesto que el marido tiene otra vivienda en donde recibirla. En todo caso el Juzgado deberá de procurar que se concluya el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO .- Se recurre también la imposición de costas de primera instancia, la que procede mantener habida cuenta que el fallo de la sentencia de que dimana este litigio es clara y contundente, sobre la limitación temporal de la atribución de la vivienda y de que depende. Como dice la resolución recurrida no estamos ante una materia de orden público por lo que rige el principio del vencimiento objetivo, sin que se aprecien causas para aplicar el art. 394 de la LEC , en cuanto a serias dudas de hecho o de derecho.

Lo anterior conlleva que también deban imponerse las costas de esta alzada a la apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 26-07-16, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería , en los autos de Familia,. Modificación de medidas contencioso nº 1198/2015, de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.