Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 193/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 7 5
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO ORDINARIO Nº 571/2014
ROLLO DE SALA Nº 193/2018
En Cádiz a 26 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante Lina , representada por la Pdora. Sra. Lazarich Ramírez, quien
lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Romero Jiménez.
Ha sido apelado Celestino , quien lo hizo asistido por el Letrado Sr. Silva Pérez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 5/septiembre/2017 en el procedimiento civil nº 571/2014, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante Sra. Lina debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para desestimar la demanda interpuesta por ella interpuesta en ejercicio de una acción de división de cosa común contra el Sr. Celestino .

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se trata en definitiva de que, en puridad, no existe condominio que liquidar en la forma propuesta por la actora. Como ella misma reconoce, sin matiz ni precisión alguna, ella y su anterior esposo (único codemandado) construyeron su vivienda en régimen de separación de bienes sobre un terreno propiedad de su suegro. Ignoramos bajo qué título y condiciones; no parece que hubiera habido donación porque al tratarse de un inmueble era exigible el otorgamiento de una escritura pública ( art. 633 Código Civil) que ni tan siquiera es mencionada, ni que hubiera ningún otro acto de disposición sobre los terrenos litigiosos.

A partir de aquí son varias las posibilidades y difícilmente pasan por atribuir a la actora una suerte de condominio sobre el conjunto de la vivienda, esto es, suelo y vuelo, que es sobre lo que indiscriminadamente ejercita su acción por más que en esta alzada (y en eventual vulneración de lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pretenda restringir su pretensión a lo construido, abstracción (imposible) hecha del solar. Al respecto, como en ocasiones anteriores hemos referido (así sentencia de 28/mayo/2014, rollo nº 526/2013) el problema quizás sea que casos como el de autos no son en puridad de accesión: 'El problema es que, como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que no es caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente. Dicho de otro modo, y en palabras de Lacruz Berdejo: Es exigible para que opere la accesión que se practican en terreno ajeno que el edificante tenga la posesión de buena o mala fe, pero no es posible si está vinculado con la propiedad por alguna relación jurídica que regule su uso, arrendamiento, aparecería, fiducia y muchas otras, aunque ' más dudoso es el caso de las obras o plantaciones consentidas expresamente por el dueño a un tercero (...) caso en el cual las reglas a aplicar habrán de deducirse de la interpretación de lo pactado entre las partes' y en última instancia, como queda dicho, a través del expediente del enriquecimiento injusto.

En general, con la sentencia del Tribunal Supremo de 31/diciembre/1987, hemos de indicar que: ' La doctrina jurídica dominante emanada en torno a la interpretación del precepto del art. 361 del Código Civil , viene sosteniendo de manera un informe que esta disposición legal, no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se concede un derecho potestativo consistente en optar 'por hacer suya la obra' o, contrariamente, por 'obligar al constructor a la adquisición del terreno'. Ahora bien, este derecho potestativo o de configuración jurídica, supone una facultad de decidir que conlleva necesarias contraposiciones. Y así, en el supuesto de que el dueño del terreno opte por hacer suya la obra, deberá indemnizar de una manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte y sin que, hasta que la indemnización se haya producido, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria con relación a las construcciones levantadas sobre su terreno'. Así las cosas, el acto de edificar en terreno ajeno puede revestir las siguientes modalidades: ' A.- con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no está en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización, si éste no opta por la demolición de lo edificado a costa del propio constructor, siguiendo, por tanto, el principio 'superficie cedit solo' ( arts. 362 y 363 del Código Civil ); B.- en la creencia de que el terreno le pertenece por título idóneo en derecho y en este específico caso también el dueño del solar tiene la facultad jurídica de hacer suya la obra, pero con la indemnización al constructor ésta decide a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada (art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio cuerpo legal)'. Sin perjuicio de todo ello, el propio precepto ' reconoce al que edificó de buena fe el derecho a ser indemnizado, a lo que ha de unirse la acción que puede ejercitar', pero, insistimos, en ello, éste no es el caso del Sr. Gines : en él no concurre la creencia errónea de estar actuando legítimamente sobre un terreno sobre el que ostentaba algún derecho que le permitía hacerlo, sino que actuaba bajo la cesión que el padre de su novia había hecho a la pareja para que ambos construyeran. De hecho y bajo la colaboración financiera del actor y de su entonces pareja sentimental, la Sra. María Rosa , siendo aquella más o menos acusada de cada una de las partes según la versión de cada una de ellas, así venía sucediendo, de modo que no son de aplicación las reglas contenidas en el art. 361 cuando existe un vínculo contractual entre el dueño del terreno y el sujeto que edifica ya que en tales casos, el destino de lo edificado será el que las partes hubieran previsto en las correspondientes estipulaciones contractuales.

Los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto son variados y se encuentran afirmaciones de ese signo en las sentencias del Tribunal Supremo de 17/diciembre/1955 y 5/marzo/1959, citadas a su vez por la de 18/julio/1990 o más recientemente en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/octubre/1996. O, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/noviembre/1985,que deniega el recurso al artículo 361 del Código Civil, en un caso en que la propietaria era la madre de la persona que había venido ocupando con su consentimiento la vivienda y había realizado determinadas obras de reforma y mejora en la misma, a cuyo tenor, ' la edificación en suelo ajeno que se cuestiona no está sujeta al régimen de los artículos 360 a 365 del Código Civil por no ser caso de accesión aquél en que el dueño del terreno la consiente'. Y sigue indicando que ' como ha cuidado de resaltar la jurisprudencia de esta Sala al acoger, tomándolo del Derecho Natural o de la tradición romana, dicho principio de derecho, la acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria de las expresamente concedidas por el ordenamiento jurídico, figurando entre éstas las pertinentes a la accesión y a la posesión'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4/diciembre/2003 niega la aplicación de ninguna de las opciones previstas en el artículo 361 del Código Civil a un edificante (empresa maderera) que había construido en terreno de un Ayuntamiento, por considerar que éste sólo había otorgado a la primera un derecho de uso derivado de un Programa de Promoción Industrial, y no un derecho dominical, habiendo revertido dicho derecho de uso finalmente a poder del Ayuntamiento. ' En consecuencia, entendemos que la transmisión forzosa del terreno que pretende el actor no puede verse amparada por las normas reguladoras de la accesión y que su derecho sobre las naves e instalaciones litigiosas en modo alguno le faculta para obligar a la transmisión de un terreno que ha revertido en la propiedad del demandado. Por las mismas razones, la pretensión subsidiariamente formulada por el actor no ha de prosperar. Ni siquiera considerando de aplicación el invocado art. 361 C.c . cabría acceder a la misma por cuanto representa el ejercicio de un derecho de opción que se reconoce únicamente al propietario del terreno sobre el que se edifica y no al de lo edificado en él'.

En suma, no hay duda que la atribución de la propiedad de lo construido al dueño del suelo lleva consigo la obligación de abonar al edificante de buena fe una indemnización por el valor de las obras realizadas por éste. El cobrar esa indemnización es el primero y más claro derecho del edificante, reconocido en el tan citado art. 361 y adviértase que tal derecho no está supeditado a que el dueño del terreno ejercite su opción eligiendo el hacer suya la obra: es injusto mantener al edificante en la insegura situación así creada, sino que se admite que pueda tomar la iniciativa. Ocurre no obstante que no es tal quien edifica en virtud de acuerdo o contrato con el dueño de la obra.

Como quiera que según la mejor doctrina el derecho del edificante para exigir del dueño del terreno que le pague los materiales, no es una acción de indemnización, aunque el art. 361 emplee esta palabra. Según el DRAE, indemnizar es resarcir de un daño o perjuicio, y no es esa la finalidad del pago que haya de efectuarse por aplicación de dicho precepto. Ese pago no atiende a resarcir un daño, sino a corregir un desplazamiento patrimonial sin causa, un enriquecimiento injusto: se enriquece el dueño del suelo al aceptar lo construido sin haber pagado su coste, y se empobrece el edificante que pagó ese coste y sin embargo queda desprovisto de la propiedad, por el ejercicio de la opción que hace el dueño del suelo. No hay causa onerosa. Ni tampoco gratuita ya que el edificante no construyó con ánimo de donar, sino creyendo construir para sí'.

En conclusión, las acciones que incumben a la Sra. Lina son distintas a las ejercitadas, y también diferentes a las que son aludidas por la sentencia que se cita en el recurso de la Audiencia Provincial de Cuenca, según parece, en un caso de accesión invertida.



SEGUNDO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Lina contra la sentencia de fecha 5/septiembre/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.