Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 281/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00275/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0004531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000920 /2016
Recurrente: Vicenta
Procurador: EDUARDO PARDO COLLANTES
Abogado: ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Amadeo
Procurador: , RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: , CARMEN ALVAREZ LOPEZ
S E N T E N C I A
Nº 275/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000920 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000281 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Vicenta ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO PARDO COLLANTES, asistido por el
Abogado D. ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ, y como parte demandada-apelante-
apelada, Amadeo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO,
asistido por el Abogado D. CARMEN ALVAREZ LOPEZ, MINISTERIO FISCAL; sobre GUARDA, CUSTODIA,
DERECHOS DE VISITA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimado la demanda presentada por la representación procesal de Doña Vicenta , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Carina : 1°) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Carina a la madre, siendo la patria potestad compartida, por existir acuerdo entre los progenitores.

2º) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hija, de conformidad con lo establecido en el art. 96 del Código Civil.

3°) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: el padre podrá estar con su hija: - fines de semana alternos desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y devolución en el domicilio materno; - vacaciones de verano: del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto corresponden al padre en los años impares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto corresponderán al padre en los años pares.

- vacaciones de Navidad: desde el 23 al 30 de diciembre corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares; desde el 31 de diciembre al 06 de enero, corresponderán al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

- vacaciones de Semana Santa: desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo corresponderán al padre en los años pares y a la madre en los años impares; desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Pascua corresponderán al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

En todos estos períodos vacacionales, el primer día el padre recogerá a la menor a las 11.00 horas y la devolverá el último día a las 20.00 horas. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno.

3º) Se establece la obligación del Sr. Amadeo de abonar a favor de su hija Carina una pensión de alimentos de 90 euros mensuales, actualizables anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe.

La anterior cantidad se establece teniendo en cuenta la edad de la menor, la cual cuenta con 5 años de edad, así como que se desconocen los ingresos del padre, aunque parece ser que tiene otros hijos menores de los que ha de hacerse cargo.

4º)- Los gastos extraordinarios que genere la menor han de ser abonados al 50% por ambos progenitores, siempre previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE Y DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, el procedimiento de adopción de medidas con respecto a la hija de los litigantes, que cuenta actualmente con seis años de edad. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que acordó atribuir a la madre la guardia y custodia sobre la menor, el uso de la vivienda familiar, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 90 euros mensuales, señalando igualmente el régimen de visitas del demandado para comunicarse con la niña y tenerla en su compañía.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por ambas partes. El padre solicitando la fijación de una guardia y custodia exclusiva o en su caso compartida, cuestionando la atribución del uso de la vivienda familiar, así como, en su caso el régimen de visitas, y la madre la cuantía de los alimentos instando su elevación a 150 euros mes. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

Expuestos de la forma que antecede los concretos motivos objeto de controversia procederemos a su examen y resolución.



SEGUNDO: Sobre la guardia y custodia de la menor.- No existe razón de clase alguna para modificar el régimen de custodia de la niña con respecto a su madre con la que siempre ha convivido, pues carecemos de aporte probatorio alguno para considerar que la alteración de tal situación de hecho, consolidada en el tiempo, constituya el interés y beneficio de la menor.

El recurso no explica los motivos para el cambio postulado.

Subsidiariamente se solicita la custodia compartida. Su fijación requiere que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad de los menores ( SSTS 619/2014, de 30 de octubre; 242/2016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre; 579/2017, de 25 de octubre).

Es cierto, como señala la STS 242/2018, de 24 de abril, que la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial, no es suficiente para vetar la fijación de este régimen de guarda y custodia; pero con la salvedad de que no afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. En definitiva, para que las relaciones los progenitores aconsejen no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que dichas desavenencias sean de un nivel superior al propio de la crisis matrimonial ( SSTS 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio).

Pues bien, en este caso, se ha constatado una situación realmente conflictiva entre los litigantes, con denuncias penales, que ha llegado a un grado tal que excede manifiestamente de los propios desencuentros derivados de la crisis conyugal. Tan tensa y pésima relación imposibilita la más elemental colaboración, que exige un régimen de custodia compartida, cuya adopción igualmente desaconseja el equipo piscosocial, que elaboró el correspondiente informe obrante en autos, en el que se dictamina como conveniente al interés y beneficio de la menor, que se ratifique la resolución de medidas provisionales consistentes en atribuir la custodia de la niña a su madre, sin perjuicio del régimen de visitas a disfrutar por el recurrente.

No obstante lo cual, se considera oportuno ampliar el régimen de visitas por semanas alternas, que será desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20 horas. En fechas no lectivas tal recogida se llevará a efecto el viernes a las 18 horas. De la forma expuesta se propicia un mayor contacto padre e hija en beneficio de ésta.



TERCERO: Sobre el uso de la vivienda familiar.- En este caso hemos de partir de los hechos siguientes. El recurrente disfrutaba de la vivienda familiar antes de que fuera la actora a convivir con él. En efecto, ya se hallaba empadronado en ella desde el 19 de marzo de 2003, según certificación del censo (f 60); mientras que, según la demanda, la relación entre los litigantes se inicia en 2008 con una convivencia en los tres últimos años. Y además concurre, en este caso, una circunstancia especial, que es necesario ponderar, cual es que el demandado le corresponde la guardia y custodia de otros tres hijos, nacidos de una anterior unión, que le fue atribuida por mor de sentencia de 25 de enero de 2013 del Juzgado sobre Violencia de la Mujer nº 1 de esta ciudad, si bien consta en su fundamentación jurídica, que el demandado, desde el 19 de junio de 2009, de facto, era el progenitor custodio, al haberse desatendido la madre de los menores de sus hijos, desapareciendo de la vida de éstos.

Las circunstancias expuestas conlleva a que la colisión se produzca entre sendos grupos familiares, el del demandado con tres hijos bajo su custodia -recientemente la hija Margarita cumplió los 18 años de edad, el NUM000 de 2018, mientras que sus hermanos Narciso y Oscar cuentan respectivamente con 15 y 13 años de edad- y el de la actora e hija menor. Igualmente se encuentra demostrado que la casa venía siendo ocupada por el recurrente, que era quien gozaba de su posesión.

En la tesitura expuesta, no nos encontramos ante un supuesto en que estuviera en juego el interés exclusivo de una hija común menor de edad, sino una colisión de los intereses de dos grupos de menores. Es por ello que consideramos que el interés de los hijos de la primera unión es el más necesitado de protección, amén de ser el demandado a quien correspondía previamente la posesión de la vivienda litigiosa.

En este extremo revocamos la sentencia apelada.



CUARTO: Impugnación de la cuantía de los alimentos.- En este caso, los mismos fueron fijados para una niña de 6 años en 90 euros de edad.

Como han señalado las SSTS 525/2017, de 27 de septiembre y 387/2018, de 21 de junio: '[...] la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)'.

Pues bien, a la hora de cuantificar los alimentos debemos de tener en cuenta que en virtud de esta sentencia se atribuye al demandado el uso de la vivienda que fue común, la cual la disfruta en régimen de precario en virtud de una cesión documentada de su uso. Los tres hijos de la primera unión son mayores que la hija de la unión litigiosa, lo que implica que aquéllos precisen mayores gastos. En la sentencia de 25 de enero de 2013 se fijó a favor de los hijos una pensión de 150 euros al mes a cargo de la madre, si bien ignoramos que se perciba. Desconocemos igualmente la ocupación de la actora y como únicos datos de la capacidad económica del demandado contamos con que trabaja como repartidor, reconociendo unos ingresos de unos 800 euros al mes. No podemos considerar que trabaje actualmente como obrero mediante la aportación de una simple fotografía de fecha desconocida. En la tesitura expuesta consideramos procede elevar la cuantía de los alimentos a la suma de 100 euros al mes.



QUINTO: Sobre las costas.- La modificación de la sentencia apelada en virtud de los recursos interpuestos, unida a la naturaleza del procedimiento en el que está en juego el interés y beneficio de una menor, conlleva no se haga especial condena en costas de la alzada ( arts. 394 y 398 LEC).

Fallo

Se revoca la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el sentido de atribuir al demandado el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de A Coruña, ampliando las visitas del demandado, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, correspondiendo al padre encargarse de recoger a su hija, hasta el domingo a las 20 horas. En fechas no lectivas, tal recogida se llevará a efecto el viernes a las 18 horas en el domicilio materno. Se eleva la pensión de alimentos a 100 euros al mes. Se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,