Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 326/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00275/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2016 0005109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de LUGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000836 /2016
Recurrente: María Luisa
Procurador: ANA STOCK BERNARDEZ
Abogado: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Segismundo , Carlos José
Procurador: , MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA , ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET
Abogado: , MANUEL SANTIAGO SEXTO FAILDE , MERCEDES PAULA ALVARELLOS FONDO
S E N T E N C I A nº 275/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a cinco de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
JUICIO VERBAL0000836/2016 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 deLUGO, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION(LECN) 0000326/2018 , en los que aparece como parte
apelante, María Luisa , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA STOCK BERNARDEZ,
asistido por el Abogado D. OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE, y como parte apelada, Segismundo ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, asistido por
el Abogado D. SANTIAGO SEXTO FAILDE, también apelado Carlos José , representado por el Procurador
Sr. ALVARO MARTÍN-BUITRAGO CALVET, asistido por el Abogado DON PABLO ALVARELLOS FONDO,

y EL MINISTERIO FISCAL, sobre Filiación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO
VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Stock Bernárdez, en nombre y representación de Doña María Luisa contra Don Carlos José , Don Segismundo , y contra el Ministerio Fiscal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos codemandados de la pretensiones dirigidas frente a ellos, sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en costas. Que ha sido recurrido por María Luisa .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de julio de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con la adicción de los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Ejercita la actora en su propio nombre demanda de impugnación de Filiación y de reclamación de filiación no matrimonial respecto a una menor y a la sazón su hija Esperanza dirigiendo tal acción contra el padre registral, el biológico y el Ministerio Fiscal.

La sentencia de instancia desestima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante.



SEGUNDO. - El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador 'a quo' la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, ni ha quedado acreditada la paternidad de la menor, ni goza la actora de legitimación para ejercitar la acción teniendo en cuenta el conflicto de intereses entre esta y su hija.



TERCERO.- La compleja regulación sustantiva y procesal de las acciones relativas a la filiación ha sido objeto de reforma en la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

En concreto, el actual art. 133 reconoce la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falta la respectiva pensión de estado, corresponde, al hijo durante toda la vida (no cita al progenitor).

La reforma se enmarca en la tendencia del Derecho Comparado de conceder cada vez mayor importancia a la tutela de los derechos de los menores, hasta el punto de convertirse en un principio de orden público en el ámbito del Derecho de familia.

Hay que recordar que el art. 39 de la Constitución prescribe que 'los poderes públicos aseguran asimismo, la Protección Integral de los Hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de la filiación...'.

Este precepto constitucional español entronca con los múltiples instrumentos internacionales que disponen la protección de los hijos, fundamentalmente durante su minoría de edad. Así, en aquellos sistemas jurídicos europeos en que no existe, como en España, un principio constitucional tan patente de tutela integral de los hijos, en especial en materia de filiación, se recurre igualmente a dicho principio a partir de la suscripción y ratificación de Tratados y Convenios internacionales, tales como: - Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989 Carta Europea de Derechos del Niño aprobada por Parlamento Europeo el 8 de julio de 1992 Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Adopción internacional de 29 de mayo de 1993.

Recomendación 1443 (2000) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa Así pues, este principio de favor filii o de protección integral de los hijos, aun cuando su alcance resulta ser mucho más general, impregna hoy día toda la normativa nacional e internacional sobre Derecho de familia, ha tenido y tiene en la actualidad una influencia muy especial en materia de filiación. Así, la doctrina y la jurisprudencia se han centrado en otorgar preponderancia al principio del favor filii o interés del hijo en el ámbito de las acciones de filiación, frente a los intereses de terceros en el ejercicio de dichas acciones; ello con independencia de que se trate de hijos menores o mayores de edad, de modo que existe un consenso general acerca de la necesidad de tutelar ese interés por encima del de otros implicados.

En concreto, cuando se proyectan estas ideas sobre la legitimacción del padre biológico y de la madre para ejercitar acciones de reclamación de la filiación la ley equipara a los dos tipos de filiación (matrimonial y no matrimonial), a la hora de autorizar la reclamación de la filiación ( art. 131 CC ), en los casos en que exista posesión de estado de hijo, esto es, apariencia externa de vínculo de filiación: en estas situaciones, se legitima para ambas clases de filiación a todo persona con interés legítimo para reclamar la filiación. En cambio, si no existe dicha posesión de estado, siendo la filiación matrimonial, la legitimación activa para reclamar le corresponde al padre, a la madre o el hijo; pero si es no matrimonial, le corresponde sólo al hijo

CUARTO.- Si bien la reforma citada ha venido a ampliar la legitimación, tal posibilidad queda concretada a los supuestos tasados allí descritos.

La cuestión de la legitimación de la madre biológica, cuando existe conflicto de intereses con el hijo menor ha sido objeto de análisis en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de junio de 2016 que señala .- Acciones de filiación e interés del menor.

1.- La sentencia de 3 de diciembre de 2014, Rc. 1946/2013 , contiene una serie de consideraciones relacionadas con las acciones de filiación y el interés de los menores o de los hijos, aunque el supuesto de hecho difiera del aquí enjuiciado, pues se refiere a la legitimación del progenitor sin posesión de estado para ejercitar la acción de filiación . Si la traemos a colación es para extraer de ella principios generales que inspiran el ejercicio de tales acciones. Las consideraciones son las siguientes: (i) La Ley 11/1981, de 13 de mayo, impuso un novedoso régimen para la filiación . El legislador pretendió equilibrar los delicados intereses en conflicto y proteger la certeza de la filiación matrimonial. El matrimonio no se prima respecto a los efectos de la filiación , pero su existencia o no sí influye a la hora de discriminar los títulos de su determinación así como para articular el sistema de acciones. Como dice la exposición de motivos del proyecto de ley 'haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación'. Otro factor en que incide la reforma en cuanto al régimen de las acciones es el de la existencia o no de la posesión de estado. Con esos pilares aborda la diferenciación de plazos y legitimación activa para facilitar la adecuación de la filiación legal a la social, esto es, la que se vive por la posesión de estado, y poner trabas o límites a la impugnación de la filiación matrimonial.

Sobre todo ello es ilustrador lo que afirma la exposición de motivos del proyecto de ley: «Al regular la determinación del vínculo jurídico de filiación , la presente ley refleja la influencia de dos criterios encontrados.

De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco».

En esta fase legislativa postconstitucional destaca: a) la no discriminación de la filiación no matrimonial; b) la admisión de la investigación de la paternidad y c) algo de sumo interés, cual es la consideración de que el interés del hijo es preeminente respecto al del progenitor, como se desprende de que aquél siempre esté legitimado para el ejercicio de las acciones de reclamación de filiación así como que el mayor de edad pueda negarse al reconocimiento por su progenitor.

(ii) Motivos de tipo social y jurídico, destacando de entre los últimos la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en los últimos años, ha provocado un cambio inacabado en la evolución del régimen jurídico de la filiación , con importantes sentencias, que afectan sustancialmente a las acciones de aquella, como son la de impugnación de presunción de la paternidad marital y la de reclamación de la filiación extramatrimonial. En esta evolución la investigación de la paternidad, que se incorpora como un medio de defensa del hijo contra la irresponsabilidad del progenitor, se ha venido a poner también a disposición de éste, concediéndole que pueda obtener la declaración de paternidad así como la impugnación de la incierta. Con este reconocimiento de los derechos fundamentales del progenitor deja de ser el hijo el centro de estas acciones de filiación y queda como compartiéndolo con el progenitor.

El peligro que sobrevuela con esta evolución favorable al progenitor es el de irrumpir en una realidad familiar ya asentada y, de ahí, el que se exija al legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, que regule el ejercicio de tales acciones en evitación de que se ponga en peligro la seguridad familiar. Las sentencias del TC al respecto, por lo que aquí interesa, fueron la 138/2005, de 26 de mayo de 2005 , y la 273/2005, de 27 de octubre de 2005 .

Esta última razonaba: «...Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación , el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida en el Código Civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: «De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, 'tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen (exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código Civil)...« »...De esta forma, el Código Civil establece una amplia legitimación ('cualquier persona con interés legítimo') para reclamar la filiación manifestada por una constante posesión de estado (artículo 131 ), esto es, cuando existe una situación en la que, pese a no contar con una paternidad o maternidad no matrimonial reconocida formalmente, se tiene el concepto público de hijo con respecto al padre o la madre, formado por actos directos de éstos o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo ( SSTS de 10 de marzo y 30 de junio de 1988 ), situación que también se ha identificado doctrinalmente a través de la concurrencia de alguno de los requisitos de nomen, tractatus y fama o reputatio ...« »...En cambio, cuando falta el presupuesto de la posesión de estado, el art. 133 CC sólo otorga la legitimación al hijo durante toda su vida y, bajo determinadas condiciones, también a sus herederos, mas no - en la literalidad del precepto- al progenitor. Se ha primado así el interés del hijo, dotándolo de los instrumentos necesarios para el establecimiento de la verdad biológica que hagan efectivo el mandato del constituyente de impedir la existencia de discriminaciones por razón de nacimiento y que permitan obtener el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes respecto de los hijos menores, en especial, el de prestarles la asistencia precisa durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda ( art. 39.3 CE ). Al mismo tiempo, y en conexión con el favor filii, el legislador ha dado m ayor relevancia a la seguridad familiar, evitando que puedan llevarse a los Tribunales pretensiones abusivas carentes del respaldo de una situación fáctica que les otorgue un fundamento cierto...

»... Así pues, resulta claro que, en la ponderación de los intereses en presencia, el legislador ha optado por otorgar prevalencia al del hijo, teniendo especialmente en cuenta el valor constitucional relevante de la protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ), sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) en el estado civil de las personas.

Ahora bien, en tal ponderación, en relación con el supuesto que ha dado origen a la presente cuestión, el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial.» Concluye la sentencia concediendo legitimación al progenitor para ejercitar la acción de filiación , pero exige del legislador que la regule para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación .

Parece seguir así lo sugerido por algún sector de la doctrina en el sentido de que la investigación de la paternidad no sea un valor absoluto si el sujeto activo es el progenitor, encontrándose justificado que se impongan restricciones a la legitimación de éste para accionar, por considerarse más dignos de protección los intereses del hijo. Se viene a contraponer tal principio de verdad biológica con la preservación de la paz familiar, pero bien entendido que esta preservación ha de venir referida al interés del hijo, por lo que la paz familiar será aquella que beneficie a éste por encontrarse en una situación consolidada de familia, que ha podido formarse al margen de la biológica. La protección de esta situación familiar en que se encuentra integrado el menor vendría a tener el mismo apoyo constitucional que el principio de investigación de la paternidad, al encontrarse recogidos ambos principios en el artículo 39 CE .

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando existen intereses contrapuestos entre el del progenitor a ver declarada su paternidad y la situación familiar que vive el hijo, legítima los límites que las legislaciones nacionales hayan establecido para la satisfacción del interés del hijo. Se citan a tal fin aquellas soluciones adoptadas por los Estados, protegiendo la seguridad jurídica y afectiva del hijo inserto en una familia frente a la pretensión de quien afirma ser progenitor biológico (Decisión de inadmisión de la Comisión de 6 de abril de 1994 -M.B. Contra Reino Unido-, la del Tribunal de 29 de junio de 1999 -Nylund contra Finlandia-, la STEDH de 8 de octubre de 2002 - Yousef contra Paises Bajos-). Decisiones que no cita nuestro Tribunal Constitucional pero que debió de tener presentes cuando exige, que ante la insuficiencia normativa del precepto / Art. 133 CC ), sea el legislador el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, «con inclusión, en su caso de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación , siempre dentro de los límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1. CE ).» Sin embargo la búsqueda de la verdad biológica y el interés del hijo coinciden cuanto es éste el que reclama la filiación . Así la STS de 11 de marzo de 1988 afirma que «la finalidad de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto de orden material como moral, como ya declararon las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 1985 y 14 de noviembre de 1987 ».

3.- Aunque el legislador se ha hecho esperar, en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el Código Civil respecto a determinadas normas sobre acciones de filiación , en concreto los artículos 133 , 136 , 137 , 138 y 140 , recogiendo el sentido de ponderación de intereses sugeridos por la doctrina y fijados por el Tribunal Constitucional.

Y añade de la filiación matrimonial.

El artículo 765.1 LEC dispone que «las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente», pero el artículo 162 CC prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos «...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo».

Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC , procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación Como no se hizo así, la Sala, como ya resolvió en la sentencia núm. 481/1997, de 5 de junio, Rc.

1817/1993 , se plantea, por ser prioritaria a la decisión del recurso y haber formado parte del debate desde el inicio, si se han observado las garantías formales aplicables al mismo. La respuesta, según se ha razonado, es que no se han observado. Como recoge lasentencia citada, si es posible aislar un ejemplo en que los intereses o derechos del menor deban estar suficientemente protegidos, es en casos como el presente, en el que con la acción entablada se aspira a extinguir su privilegiado estado civil como hija matrimonial. La Sala ha venido reiterando la necesidad de nombramiento de defensor judicial del menor en acciones de filiación, por ser contrarios sus intereses a los de su madre, en sentencias posteriores ( SSTS de 8 de diciembre de 1999 ; 7 noviembre 2012 ; de 17 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2003 ).

Consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa se ha puesto de manifiesto una evidente contradicción entre los intereses de la hija que cuenta con un entorno estable en el seno de la actual familia paterna y de la madre que pretende una determinación de filiación respecto de un supuesto progenitor con padecimientos de salud importantes y sin ninguna vinculación con la niña.

Hay que reseñar que la madre se encuentra separada del padre registral, y que en el seno de dicho matrimonio nacieron 3 hijos, siendo el primero de ellos objeto de privación de la patria potestad, en tanto que los dos pequeños viven con los abuelos paternos en Baralla, atribuyéndose en el proceso matrimonial la custodia al padre, lo que es significativo para ilustrar de la motivación de la madre al impugnar esta paternidad, cuyo titular ha obtenido, en detrimento de ella, la custodia.

El interés del menor aconseja no privar a la niña de ese entorno y establecer una paternidad no deseada por el padre biológico que además presenta deficiencias de salud acreditadas en autos, sin perjuicio, claro esta, de la voluntad de la menor una vez alcance la mayoría de edad, pues se trata de una acción que no prescribe y es libre de ejecutar a partir de dicha fecha.

En definitiva, tanto por las razones de fondo perfectamente analizadas en la sentencia apelada y que se dan por reproducidos, como por la falta de legitimación activa de la madreen una situación de conflicto de interés como la que se ha descrito, procede la desestimación de la demanda lo que comporta la confirmación de la sentencia.

SEPTIMO.- Al desestimarse el recurso las costas han de imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.