Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 70/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000070/2017
NIG: 3501642120140017726
Resolución:Sentencia 000275/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000631/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Eduardo
Apelado: Raimunda ; Abogado: Lidia Deniz Deniz; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
Apelado: Eulalio ; Abogado: Lidia Deniz Deniz; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
Apelado: Faustino ; Abogado: Lidia Deniz Deniz; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
Apelado: Sofía ; Abogado: Lidia Deniz Deniz; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
Apelante: Francisco ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de julio de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Francisco

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 631/2014, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 12 de
julio de 2016 , seguidos a instancia de D. Francisco , representado por el Procurador D. FRANCISCO OJEDA
RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. ELIGIO HERNANDEZ GUTIERREZ, contra Dña. Raimunda , D.
Eulalio , D. Faustino y Dña. Sofía , representados por el Procurador D. JOSE LUIS OJEDA DELGADO y
dirigidos por la Letrada Dña. LIDIA DENIZ DENIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Don Francisco Ojeda Rodríguez , en nombre y representación de Don Francisco contra Don Faustino y Doña Raimunda , Doña Sofía y Don Eulalio debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos contra los mismos formulados con expresa condena en costas procesales al primero ."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de Abril de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la acción reivindicatoria ejercitada por el actor.

Se alega por el recurrente que la sentencia incurre en nulidad al omitir la valoración de la prueba pericial aportada con la demanda. Que en la audiencia previa se pidió la ratificación de dicho informe en el acto de la vista así como designación judicial de perito y fue rechazada. Que la parte contraria no aportó informe contradictorio. Que en dicha pericial se identificaba la cabida situación y linderos de las parcelas.

Se alega igualmente por el apelante que la sentencia aprecia la excepción de cosa juzgada que había sido rechazada en la audiencia previa verbalmente y que en todo caso debió ser objeto de auto conforme al artículo 421.1 Lec . Que los petitum en el proceso sobre acción negatoria de servidumbre y esta acción son distintos; que en aquel proceso se desconocía la ocupación de la parcela propiedad del actor que solo se comprobó con el informe pericial acompañado a la demanda.

Entendió la Juzgadora de instancia, atendido que en otro pleito el demandante sostuvo que en la servidumbre de servicios de la que son titulares las partes y existente entre su propiedad y la acequia, el demandado había instalado la tubería de desagüe y dos arquetas (documento 1 adjuntado a la contestación a la demanda ) ejercitando el actor aquí una acción negatoria de servidumbre en aquel proceso, para sin embargo señalar en este y contra sus propios actos anteriores que la instalación realizada por el demandado no se ha ejecutado en la servidumbre de servicios sino en la propiedad del demandante y, sin previo o simultáneo ejercicio de una acción de deslinde Señala además el órgano a quo que no se ratificó la pericial acompañada a la demanda pese a ser expresamente impugnada y que dicho informe parte de unos retranqueos que se desconoce si se han respetado o ejecutado realmente sobre el terreno por las construcciones y parcelas del actor (véase fotografía del primer documento adjuntado al anexo de su pericial), desconociéndose igualmente si los dos metros de anchura de la servidumbre se computan desde el borde superior de la acequia atendidas las fotografías obrantes. Que en la sentencia dictada en primera instancia en autos 360/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 14 se señaló, con efectos de cosa juzgada en su vertiente positiva que debe tener en éste proceso, que la servidumbre de servicio era indivisible usándose desde siempre para paso y evacuación de aguas fecales, también por el demandante, no obstaculizando el demandado el uso de la servidumbre con las instalaciones efectuadas en la misma, al comprender también el servicio de evacuación de aguas fecales, que fueconfirmada por sentencia de la Audiencia Provincial secc 4ª de 9 de Febrero del 2015 que indicó ademas que dicha servidumbre quedó constituida por título voluntario.

Pero señala el órgano a quo que igualmente la cosa juzgada impide alegar en este procedimiento al demandante que se han instalado las tuberías y arquetas en su propiedad, pues pudo y debió fundar igualmente la acción negatoria de la servidumbre que entabló anteriormente, en que las instalaciones colocadas por el demandado lo fueron en terreno de su exclusiva propiedad no gravado por servidumbre alguna, lo que no efectuó.

Y es que«nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».



SEGUNDO.- Entrando a conocer en primer lugar de la nulidad al omitir la valoración de la prueba pericial aportada con la demanda, no es cierto que en la audiencia previa se solicitara la ratificación de dicho informe en el acto de la vista. Por tanto lo que procedía en todo caso era exigir la la valoración de dicho informe como documento en todo caso.

Al respecto indicar que en relación al valor probatorio del informe pericial aportado con la demanda con respecto a la auténtica prueba pericial, señala la sentencia de la A.P. de Las Palmas de 15-12-2004 que: 'como primera indicación la experiencia procesal demuestra que lo normal es acompañar con la demanda informes periciales acreditativos de la pretensión, es evidente que éstos, dado su carácter de formación unilateral y, por tanto, sin las garantías de contradicción tienen un valor relativo. Se trata de un principio de prueba que si se impugna, como aquí ocurre, necesita ser confirmado por verdaderas pruebas practicadas en el procedimiento.

Ni siquiera cabe atribuirles el carácter de pericia, sino el de prueba documental, si bien el perito, casi siempre en el periodo probatorio, ratifica el informe, declarando como testigo cualificado, pero ésta pericia extrajudicial, nada tiene que ver excepto el nombre, con la pericia judicial auténtica.

La Jurisprudencia, en este sentido, se muestra reacia, por lo general, a reconocer valor probatorio a éstos informes, aportados a los autos, como prueba documental, aunque hayan sido ratificados por su autor por medio de la prueba testifical.

Así la s. 19-4-69 , seguida por las de 14-10-71 y 20-3-78 declaran que la naturaleza de la prueba ha de calificarse por su contenido y, por tanto, no es dable justificar hechos por medio de documentos cuando su apreciación requiere conocimientos expertos y la prueba pericial ha de proponerse y practicarse en el modo y forma que la Ley determine, careciendo de valor cuando se aporte como prueba documental'.

Pero es que ni siquiera se interesó en esta alzada por medio del escrito de recurso de apelación. Por lo tanto no se ha infringido ninguna norma esencial de procedimiento que haya producido indefensión a la parte.



TERCERO.- Por lo que respecta a la estimación de la excepción de cosa juzgada tampoco fue objeto de resolución en la audiencia previa por la simple razón de que no fue excepcionada como tal.

Como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 abril 2001 (recurso de casación 819/96 ) al decir que la excepción de cosa juzgada ha de estimarse de oficio 'para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio'non bis in idem' impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión', citando otras muchas anteriores, reiterándose en otras como en la de 20 de abril de 2010 (recurso de casación 1896/07).

Pues bien este Tribunal no puede sino coincidir con el órgano a quo en cuanto a la aplicación de la excepción de cosa juzgada y doctrina de los propios actos. Y ello porque concurren en el caso los presupuestos necesarios para que se pueda aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada a que se refiere el apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Está llamada a producir dicho efecto la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso.

La resolución del recurso exige recordar que la cosa juzgada material produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto por sentencia firme y otro positivo que implica la imposibilidad de decidir en proceso ulterior de manera distinta o contraria a como se resolvió por sentencia firme en pleito precedente, efecto éste que responde a criterios de seguridad jurídica y a la finalidad de evitar sentencias contradictorias. La nueva LEC se refiere al efecto negativo en el apartado 1 del artículo 222 ('la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo') y al efecto positivo en el apartado 4 del mismo artículo a cuyo tenor 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Efectivamente no se puede sostener en el previo pleito que la servidumbre estaba ubicada sobre la extensión de dos metros la cual invadió el demandado construyendo la canalización de aguas residuales, para ahora sostener que esta extensión de terreno es de su exclusiva propiedad y que la servidumbre se sitúa en la acequia. Es decir, ejercitó el actor apelante en aquel proceso una acción negatoria de servidumbre, para sin embargo señalar en este y contra sus propios actos anteriores, que la instalación realizada por el demandado no se ha ejecutado en la servidumbre de servicios, sino en la propiedad del demandante y, sin previo o simultáneo ejercicio de una acción de deslinde, acompañando por otro lado un informe pericial que fue impugnado y no sometido a contradicción en el acto de juicio y sin que se sostenga la alegación de que aquel pleito lo interpuso en dichos términos porque no contaba con el informe pericial.

Estas razones conllevan la desestimación del recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas procede expresa imposición al apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en los reseñados autos de Procedimiento Ordinario nº 631/2014, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/asIltmos./as Sres./as Magistrados/asque la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.