Sentencia CIVIL Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 33/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00275/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: BANCO POPULAR SA, Íñigo
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, BETANIA ACOSTA VALLADARES
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
MANUEL ALMENAR BELENGUER
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 275/18
En PONTEVEDRA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2018, en los

que aparece como parte apelante- demandado, BANCO POPULAR S.A, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS
REGUEIRO, y como parte apelada-demandante, Íñigo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. BETANIA ACOSTA VALLADARES , asistido por el Abogado JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO , sobre ,
siendo el Magistrado/a Ponente Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Vigo, con fecha 9 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Íñigo contra Banco Popular, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del préstamo hipotecario de fecha de 13 de septiembre de 2006: a/ Cláusula Tercera Bis, apartado 4, relativa a la existencia de un límite a la variabilidad del tipo de interés; condenando a la demandada a su eliminación, con restitución al prestatario de las cantidades cobradas en su aplicación desde la fecha de la contratación, más intereses legales desde la fecha de cada cargo en cuenta.

b/ Cláusula Quinta, relativa a gastos; condenando a la demandada a restituir la cantidad de 187,45 euros, más intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta.

d/ Cláusula Sexta del contrato, relativa a intereses de demora.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el BANCO POPULAR S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario, se promueve por D. Íñigo , contra la entidad 'Banco Popular S.A' (que absorbió a 'Banco Pastor S.A.'), con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 13/9/2006, que, en unión de su esposa, suscribió con el Banco, en ejercicio de una acción de nulidad de una serie de condiciones generales de la contratación consistentes, concretamente, en la cláusula de limitación del tipo de interés mínimo (cláusula suelo),en la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria y en la cláusula de intereses de demora, con solicitud de condena de la demandada al recálculo de las cuotas de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula suelo con restitución de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses, así como al abono de la cantidad de 4130,18 euros, en concepto de devolución de los gastos indebidamente pagados por los prestatarios (en concreto, por los gastos de notario, de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, de honorarios de gestión y del impuesto de actos jurídicos documentados).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de :1)declarar la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la demandada a su eliminación, con restitución a la parte prestataria de las cantidades cobradas de más por su aplicación desde la fecha de la contratación, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta; 2)declarar la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, condenando a la demandada al abono al actor de la cantidad de 187,45 euros (correspondiente al importe de los gastos de registro), más los interese legales desde la fecha de su cargo en cuenta; 3)declarar la nulidad de la cláusula de intereses de demora; 4)no hacer expresa imposición de las costas procesales.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada, aprovechando la ocasión la parte actora para formular impugnación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El préstamo hipotecario, de fecha 13/9/2016, fue contratado a través de la oficina directa del 'Banco Pastor S.A' (sistema online) por un importe de 201000 euros y a devolver en treinta años, mediante el abono de 360 cuotas mensuales, con establecimiento de un tipo de interés remuneratorio fijo de 3,25% hasta el 31/3/2007, y variable a partir de entonces, consistente en el Euribor (tipo de interés interbancario a un año) más un diferencial de 0,73 puntos porcentuales susceptibles de bonificación de concurrir una serie de circunstancias, con una cláusula suelo del orden del 2,25 % y techo del orden del 11,75%, y un interés de demora consistente en la adición de 10 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratario vigente en cada momento.

Como circunstancias de singular relieve, obran en los autos dos documentos, de fecha 29/11/2013 y 17/3/2016 (folios 47, 175 vuelto y 176 vuelto de las actuaciones), a modo de solicitudes formales de los prestatarios a la entidad bancaria, con aceptación y conformidad por parte de ésta última, en orden a dejar sin efecto de forma temporal la aplicación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de litis.

Del siguiente tenor literal: 1.- Documento de fecha 29/11/2013.- 'En Vigo, a 29/11/2013 A Grupo Banco Popular, sucursal oficinadirecta.com Muy Sres. míos: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicito formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el `límite a la variación del tipo de interés aplicable# pactado en el apartado 3.4 de mi escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000 , suscrita en fecha 13 de septiembre de 2.006, del que fui debidamente informado con carácter previo a la celebración del contrato, dando mi expresa conformidad a las liquidaciones practicadas hasta la fecha.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 01/10/2.013 y 31/03/2.015.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuentas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Así mismo ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud.

Atentamente, D. Íñigo Dña. Frida NUM001 NUM002 Aceptado y conforme' 2.- Documento de fecha 17/3/2016.- 'En Vigo, a 17/03/2016 A Grupo Banco Popular, sucursal oficinadirecta.com Muy Sres. míos: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicito formalmente que quede sin efecto, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el #límite a la variación del tipo de interés aplicable# pactado en el apartado 3.4 de mi escritura de préstamo hipotecario núm. NUM000 , suscrita en fecha 13 de Septiembre de 2.006.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 01/03/2.016 y 31/10/2.017.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Así mismo ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud.

Atentamente.

D. Íñigo Dña. Frida NUM001 NUM002 Aceptado y conforme'

TERCERO.- En la resolución impugnada, y por lo que aquí interesa, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1)por lo que hace a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en la no superación del control de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, al no quedar acreditado que los prestatarios consumidores llegasen a tener en el momento de la contratación, un cabal conocimiento de la trascendencia económica de la cláusula, y, por otro lado, ser claramente abusivos los pactos contenidos en los documentos privados de fecha 29/11/2013 y 17/3/2016, relativos a renuncias a reclamaciones por motivo de la referida cláusula (por lo demás, de carácter meramente temporal), en cuanto suponen la imposición de una renuncia o limitación de los derechos al consumidor, de acuerdo con el art. 86-7 del TRLGDCU; 2) por lo que particularmente concierne a los honorarios de notaría (por un importe de 495,48 euros), cuyo coste se atribuye a la prestataria, en razón a no haberse practicado prueba alguna relativa a quién solicitó la intervención del notario y tener que acudir al segundo criterio de la Norma Sexta del Anexo II del Arancel de notarios aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, conforme a la cual se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente el pago del impuesto de ellas derivado, que no es otro que el prestatario; y 3) por lo que atañe a los gastos de gestoría, por corresponderse con la factura de la entidad tramitadora, sobre cuyo encargo, elección, gestión o solicitud no se ha aportado prueba, de forma que no viene justificado el pago indebido por el prestatario.



CUARTO.- En su escrito de interposición del recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación de la sentencia en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias jurídico-económicas con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Así, se aduce que la contratación del préstamo fué online a través de la web de la oficina directa.com de la entidad bancaria, con solicitud por parte del prestatario demandante y facilitación de la oportuna información por parte del Banco, entre la que se encontraba la relativa al tipo de interés mínimo. A medio de envío de diversa documentación (aprobación provisional préstamo, folleto informativo, oferta vinculante, minuta de la escritura, instrucciones...) y comunicaciones aclaratorias con empleados del Banco (gestores comercial y de firmas). No siendo necesario ser economista ni tener conocimientos bancarios para entender el significado de tipo mínimo y conocer que esto implica que va a pagar como mínimo un interés del 2,25%.- Que se garantizó con este trámite procedimental la existencia de una información adecuada y suficiente de las condiciones del préstamo, permitiendo a los prestatarios conocer con el debido grado de detalle el alcance y los efectos que la cláusula suelo podría tener en el desarrollo razonable del contrato. Se supera así el control de transparencia que tiene como misión asegurar que los prestatarios fuesen conocedores de la cláusula y conscientes de su significado.

Por lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de los acuerdos de 29/11/2013 y 17/3/2016, por los que se suspende temporalmente la aplicación de la cláusula suelo con renuncia al planteamiento de reclamaciones en torno a dicha estipulación, se alega que los acuerdos transaccionales tienen para las partes la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC)y excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico ( art.222 LEC). También que el principio general de la buena fe ( art. 7 CC), en su doble manifestación de proscribir el fraude y la actuación contra los actos propios, impide entender legitimados activamente a los prestatarios, tras los acuerdos alcanzados, para formular su reclamación. Pudiendo el consumidor afectado renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva una vez informado de la misma. Siendo los acuerdos alcanzados fruto de una negociación.

Por su parte, el demandante, en su impugnación de la resolución apelada, impugna el pronunciamiento de la sentencia de no condena a la demandada al abono de los gastos de notaría y gestoría.

Argumentando esencialmente, al respecto, que el 99,9% de las escrituras de constitución de hipoteca las encarga el Banco a la notaría, proporcionando la minuta notarial y encargándose de citar a las partes para el otorgamiento de la misma, así como que la gestoría que realiza los trámites ante Hacienda y el Registro es también contratada directamente por el Banco. Lo que acontece en el presente caso. Siendo así que, dado que es el Banco al que le interesa la inscripción de la hipoteca, el coste que comporte dicha inscripción, incluido el de gestión de la misma, deben ser de su cuenta.

También, que la estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la demandada. Siendo de citar en este sentido la STS de fecha 4/7/2017 que establece como criterio general que el consumidor que vea estimada su pretensión de nulidad de una condición abusiva debe ser beneficiado con la imposición de costas a la contraparte para dar cumplida satisfacción al principio de efectividad contenido en la Directiva 93/13/CEE.



QUINTO.- Por lo que se refiere al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013, y continua en las sentencias de 8/9/2014, 24/3/2015, 25/3/2015, 29/4/2015, 23/12/2015, 3/6/2016, 20/1/2017, 30/1/2017, 9/3/2017, 8/6/2017, 7/11/2017, 24/11/2017, 17/1/2018), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts.

5y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9/5/2013, el estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia).

La repetida STS apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: ' 8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.'.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es palmario, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad.

Matizando al respecto la STS de fecha 9/3/2017 que 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la Sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de trasparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017, que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por la parte prestataria.

Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, por lo que hace al control de incorporación, se puede llegar razonablemente a la conclusión de que los esposos prestatarios fueron conocedores o pudieron serlo de la existencia de la cláusula suelo en su contrato de préstamo bancario. Siquiera por la numerosa documentación que consta les fue enviada por la entidad bancaria (aprobación provisional a la solicitud de préstamo, folleto informativo, oferta vinculante, minuta de escrituras, así como de los correos electrónicos cruzados entre las partes) con ocasión de la contratación online del préstamo, y en donde se venía a recoger la indicación de la existencia de un tipo de interés mínimo.

No obstante, lo que no cabe tener por justificado es la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula cuestión. A medio de suministro de la oportuna información por la entidad bancaria tendente a permitir la percepción por los prestatarios consumidores de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento.

Toda vez: 1) los prestatarios mantienen no haber tenido conocimiento del significado y alcance de la cláusula suelo al tiempo de la celebración del contrato de préstamo; 2)las testigos empleadas de la entidad bancaria que intervinieron en la contratación del préstamo de litis no son capaces de aportar datos relevantes al respecto, al manifestarse mayormente en términos de generalidad y de práctica habitual, dado el tiempo transcurrido desde entonces (año 2006), a lo que cabe añadir que la apreciación de tales testimonios entra siempre dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical ( art.376 LEC), en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto; resultando razonable el que se prescinda de su testimonio de no ofrecerse lo suficientemente fiable y convincente, cúal acontece en el caso examinado, dado tanto la relación de dependencia laboral de las dos testigos con el Banco como la defensa de su propia actuación al tratarse de las personas encargadas de suministrar la información al cliente (el demandante prestatario) y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado (en el sentido indicado, cabe citar las SSTS de fecha 12/1/2015y 9/12/2015); 3)en el documento-resumen de las comunicaciones y operativa comercial habidos entre el Banco y el prestatario demandante (folios 154 y ss. de los autos) no se advierte la existencia de una solicitud de aclaración ni de facilitación de explicaciones acerca de la cláusula suelo con anterioridad a la celebración del contrato de préstamo; 4)en la escritura pública de préstamo no se hace constar la realización de una específica labor informativa por parte del notario autorizante acerca de las condiciones del préstamo, limitándose dicho fedatario público a consignar que 'la parte prestataria y el/los fiador/es en su caso, reconoce/n haber sido informado/s de la existencia y contenido de las condiciones generales'; y 5)incluso el reflejo en las escrituras de haberse informado a la parte prestataria de los límites a la variación del tipo de interés tampoco sería concluyente de cara a la explicación de su significado y alcance para entender superado el control de comprensibilidad real de la cláusula, al no excluir, por lo demás, la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestataria predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, y valorarse como una información adicional al previo deber de transparencia en su estipulación, cúal cabe desprender de las SSTS de fecha 9/3/2017 y 7/11/2017.

En consecuencia, se estima procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo litigioso.

Por otro lado, tal declaración de nulidad tampoco es dable tenerla por desvirtuada por el contenido de los documentos de fecha 29/11/2013 y 17/3/2016. Cuya redacción cabe atribuir al Banco prestamista. Como vino a poner expresamente de relieve en su testimonio la prestataria Doña Frida . Y asimismo cabe desprender del previo escrito reclamatorio formulado por los prestatarios ante el Banco prestamista tan pronto fueron aquellos sabedores de la decisión de TS (objeto de plasmación en la conocida sentencia de fecha 9/5/2013) de estimar procedente declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo en los contratos celebrados con clientes consumidores en los supuestos de falta de transparencia informativa.

Máxime cuando la renuncia al ejercicio de acciones por parte de los prestatarios que en dichos documentos se contiene tiene un carácter meramente temporal, esto es, en tanto que limitada a los periodos de suspensión de aplicación de la cláusula suelo. No alcanzando a comportar los acuerdos adoptados en los citados documentos, por tanto, una transacción acerca de la final no discusión sobre la validez de la cláusula suelo del contrato. Cuál el supuesto de la STS de fecha 11/4/2018. Y, si bien la demanda fue presentada en fecha 16/2/2017, lo cierto es que el procedimiento se resuelve definitivamente cuando ya ha transcurrido el último de los periodos de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo.



SEXTO.- En relación a la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, consentida la declaración de nulidad de la misma por la entidad bancaria prestamista, toca revisar ahora la atribución del gasto de alguna de sus partidas (concretamente, de los gastos de notaría y de gestoría). Por mor de la impugnación de la resolución apelada formulada por la parte actora.

De modo que, a tenor del criterio que viene manteniendo este tribunal y a la vista de las singularidades que presenta el caso sometido a enjuiciamiento, se pasa a examinar la correspondiente atribución del gasto en relación a los conceptos objeto de particular controversia.

Así, en relación a los gastos notariales, procede reproducir aquí las consideraciones al respecto contenidas en la sentencia de esta Sección, de fecha 28/3/2017: ' - Arancel Notarial : La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.

' Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente .

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.

En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que genera el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés..por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.

La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.

Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, - ' a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario'- , por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal.

Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.

Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago de la misma.' La aplicación de las anteriores consideraciones al caso de litis conlleva a que los gastos notariales abonados por los prestatarios no deban ser objeto de devolución.- Por lo que se refiere a los gastos de gestoría, en la sentencia de esta Sección, de fecha 18/1/2018, se viene a señalar: 'El mismo control de contenido es el que debe realizarse sobre la cláusula de la estipulación quinta, apartado 1 d), que imponen al prestatario los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto, así como los correspondientes a escrituras previas que resulten necesarias para su inscripción.

La parte demandante sostiene que estos gastos de gestión son en beneficio de la demandada, para que el préstamo quedase perfectamente documentado en beneficio exclusivo de la entidad bancaria, que además elegía al gestor que incluso es una sociedad de su mismo grupo.

La parte demandada sostiene que es una cláusula conocida y aceptada por los demandantes, apoderando incluso a la entidad tramitadora en la misma escritura.

Como decíamos, esta cláusula que hace alusión a prestaciones accesorias o instrumentales relativas únicamente a la realización de gestiones para inscripción registral y pago de impuestos, debe examinarse desde un control de contenido, al igual que la cláusula sobre comisión de apertura. Señala el art. 3 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En trasposición del mismo, el art. 82.1 TRLGCU establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

No puede decirse que, conforme al art. 89.3 del TRLGCU , se haya producido mediante esta cláusula a la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, de los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al empresario, o de servicios accesorios no solicitados, pero desde luego tales gastos tampoco son obligatoriamente a cargo del consumidor. Es por ello que, como es el caso, ante la generalidad de la cláusula, que abarca diversos gastos de tramitación, algunos como los de registro de interés exclusivamente o principal, de la entidad financiera, no se encuentra justificación para que su totalidad se imponga al consumidor, salvo su explicación por la posición de mayor poder contractual de esta que, en detrimento de un reparto proporcionado, consigue imponer su total pago al consumidor.

Es por ello que, en dichos términos, dicha cláusula debe considerarse abusiva pues, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de sus derechos y obligaciones que derivan del contrato al tener que asumir un gasto, otro más, que es impuesto y que en modo alguno puede justificarse mediante la asunción voluntaria del mismo por el consumidor, cuya influencia en el contenido de la cláusula predispuesta es nula en realidad.

En cuanto al efecto de dicha declaración de nulidad, como señalamos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2017 (pt. Sr. Almenar Belenguer), corresponde su pago por mitad a las partes contratantes.

Decíamos entonces: En efecto, la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula del contrato comporta que no exista pacto alguno que regule entre las partes la asunción del precio de los servicios de la gestoría por la tramitación del préstamo.

En consecuencia, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, previsto en los arts. 1544 y 1583 y ss. del Código Civil , es preciso señalar que se trata de un contrato oneroso, pudiendo consistir la retribución del prestador del servicio en una suma de dinero (precio) o en cualquier bien o servicio económicamente valuable; sin precio no puede haber arrendamiento de servicios (la prestación gratuita de servicios se incardina en el ámbito de las liberalidades o donaciones - STS 25 de mayo de 1992 -).

El precio ha de reunir el requisito de la certeza, lo que se entiende cumplido no solo cuando esté determinado en el momento de celebración del contrato, sino también posteriormente, de acuerdo con los criterios previstos en aquél ( STS 14 de junio de 1989 ), o, incluso, cuando no habiéndose pactado nada al respecto, puede determinarse conforme a los usos o a la costumbre ( STS 3 de febrero de 1998 ). Se estima que, ante la ausencia del pacto sobre el precio, es suficiente si puede determinarse por un tercero (tasación pericial) o aún de forma discrecional por el propio prestador del servicio siempre que atienda a determinadas pautas comúnmente asumidas, como la entidad del servicio prestado, esto es, amplitud y complejidad de la tarea desempeñada, valor económico y naturaleza del asunto ( STS 12 de julio de 1984 ), pudiendo ser, en otro caso, fijado judicialmente ( STS 20 de noviembre de 2003 ).

Lógicamente, la obligación de pago del precio recae sobre quien contrata los servicios y, si fueran varios, sobre todos ellos, que responderán frente al prestador de los servicios conforme a lo pactado, y, a falta de pacto, salvo que la obligación expresamente se constituya con el carácter de solidaria o fuera indivisible, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas generales en materia de obligaciones, y, más concretamente, en el art., 1138 CC , de acuerdo con el cual 'el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros'.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso de litis conlleva a acoger parcialmente en dicho aspecto la pretensión actora, y, en consecuencia, a condenar al Banco demandado al abono del 50% del importe de los honorarios de gestoría (del orden de 274,92 euros), lo que comporta el pago por la entidad bancaria al demandante de la suma de 137,46 euros.

SEPTIMO.- En cuanto al tema de las costas, tras la resolución del recurso se mantiene la estimación parcial de la demanda, toda vez la condena dineraria como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos supone tan solo un 7,87 % de la suma pretendida.- De ahí la procedencia de la no imposición de costas de la primera instancia ( art. 394-2 LEC).

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada, se imponen a dicho recurrente las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimada parcialmente la impugnación de la resolución apelada, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su formulación ( art. 398-1 y 2 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada 'Banco Popular S.A', se estima parcialmente la impugnación de la resolución apelada formulada por Don Íñigo , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único sentido de condenar, a mayores, a la entidad demandada al abono al actor de la cantidad de 137,46 euros, en concepto del 50% de los gastos de gestoría, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada se imponen a dicha recurrente las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser estimada parcialmente la impugnación de la resolución apelada, no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su formulación.- Hágase devolución al impugnante Don Íñigo del depósito constituido para la impugnación de la resolución apelada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.