Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 782/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009009

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009009

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 782/2018 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 677/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA

Recurrido/a / Errekurritua: José

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA

Abogado/a/ Abokatua: MARCOS DAVID RODRIGUEZ MONTAOS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de marzo de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 275/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 782/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 677/17, promovido porCAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza, y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 642/18 dictada el 20-03-18 siendo parte apeladaD. José ,dirigido por el Letrado D. Marcos David Rodríguez Montaos y representado por la Procuradora Dª. Irune otero Uría, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 642/18 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

' ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Otero Uría, actuando en nombre y representación de DON José frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD DE COOPERATIVA DE CRÉDITO, con los siguientes pronunciamientos:

1º DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo al 2-00% transcrita en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes el 19 de mayo de 2010, CONDENANDO a la demandada a su eliminación..

2º CONDENO a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.802,80 euros, con más los intereses legales ello desde la reclamación remitida vía burofax.

3º.- DECLARO LA NULIDAD DEL ACUERDO de novación firmado entre las partes el 17 de septiembre de 2015

4º- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de las cláusula quinta, de 'Gastos a cargo del prestatario' de la escritura de 19 de mayo de 2010, firmada entre las partes, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

5º.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 484,64 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 20 de febrero de 2017.

6º.- CONDENO EN COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deCAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deD. José ,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 31-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 14-03-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 19 de mayo del 2010, don José suscribió con la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra un contrato denominado en la escritura 'préstamo hipotecario vivienda RDL 6/99', siendo, en cuanto aquí interesa, significativos los siguientes pactos: 1.- El capital del préstamo era de 67.000 euros. 2.- El plazo de amortización era de 180 meses. Así se desprende de la escritura autorizada por el Notario de Amurrio señor De la Peña Cadenato, número 597 de su protocolo.

El 6 de septiembre del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de don José interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que. 1.- Se condenara a la demandada a devolverle las cantidades que se hubieran cobrado si no se hubiese aplicado la cláusula tercera bis del contrato (cláusula suelo) calculadas en 3.802,80 euros. 2.- Se condenara a la demandada a reintegrarle las cantidades por él abonadas para el pago de las facturas de gastos de constitución de hipoteca, cuantificadas en 2.031,67 euros, más sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial. 3.- Se condenara a la demandada al pago de las costas procesales, 'dada la mala fe tanto en la imposición de las cláusulas claramente abusivas, como por la denegación continuada de reintegración de las cantidades prestadas de más'.

La demandada, el 27 de septiembre del 2017, contestó dicha demanda alegando que se solicitaba la nulidad de una cláusula que ya no existía por acuerdo de las partes que recogía una expresa renuncia de acciones, la experiencia previa del cliente, la falta de manifestación de discrepancia respecto de la cláusula suelo, el acuerdo para la eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, la validez de las cláusulas cuya nulidad se solicita, y subsidiariamente los efectos de una nulidad como la pretendida de la cláusula de gastos.

El 27 de marzo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad de: 1.- La cláusula cuarta del contrato en cuanto que establecía un mínimo del 2% de interés remuneratorio anual. Y condenó a la demandada a su eliminación y a devolver al actor 3.802,80 euros más los intereses legales desde la reclamación. 2.- El acuerdo de novación de 17 de septiembre del 2015. 3.- La cláusula quinta del contrato, gastos. Y condenó a la demandada a su eliminación y a abonar al actor la cantidad de 484,64 euros con sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la parte demandada alegando: 1º.- Incongruencia ultra petita al declarar nulo el acuerdo de 17 de septiembre del 2015. 2º.- Validez de dicho acuerdo. 3º.- Validez de la 'cláusula suelo'. 4º.- Improcedencia de la devolución de 3.802,80 euros como efecto de la nulidad de la cláusula suelo. 5º.- Improcedencia de la condena en costas al tratarse de una estimación parcial.

SEGUNDO.-Incongruencia ultra petita al declarar nulo el acuerdo de 17 de septiembre del 2015.

Para determinar si la sentencia es congruente, o no, con las pretensiones de las partes, debemos, en primer lugar, acudir al escrito de demanda que obra a los folios 1 a 48 de las actuaciones.

Hemos transcrito más arriba el suplico de la demanda y de su mera lectura se infiere que se centra en las supuestas consecuencias de dos declaraciones de nulidad pero no hace mención expresa a ninguna de ellas. Sin embargo, la demandada, en su escrito de contestación aunque inicialmente parece aceptar implícitamente que se estaba pidiendo la nulidad de ambas cláusulas, y contesta las pretensiones de dos modos, oponiendo un acuerdo transaccional respecto de la cláusula suelo, al tiempo que circunstancias relativa al contrato, y alegando la validez de la cláusula de gastos, hace de 'las acciones ejercitadas de contrario' un motivo de oposición a los folios 151-152 señalando que para que prosperan las acciones de condena se requería previamente que las cláusulas se declararan nulas. Y opuso la validez de ambas clausulas.

En la audiencia previa, celebrada el 26 de octubre del 2017, no se hizo, por ninguna de las partes alegación o consideración alguna sobre esta cuestión. Y la Juez de instancia, en la sentencia recurrida, dio por solicitadas dos acciones declarativas de nulidad.

Respecto de la primera, e implícitamente sobre sus efectos, la demandada, hoy recurrente (folios 141- 145), introdujo la existencia de un acuerdo firmado por ambas partes que denominó 'Eliminación de tipo de interés ordinario mínimo y renuncia de acciones'

De ese modo, el debate sobre la existencia de un supuesto acuerdo transaccional se suscita como excepción por la parte demandada.

La sentencia declaró nula la cláusula (en realidad el último inciso de la estipulación tercera) y obligó a su eliminación. La Juez de instancia examina el acuerdo, al que da eficacia novatoria, en el fundamento Quinto de su sentencia, señalando que si la cláusula es nula, la renuncia sobre una cláusula inexistente es ineficaz. De otro modo, señala, se estaría pervirtiendo el efecto disuasorio perseguido por las normas europeas de protección del consumidor. Añade que la renuncia se realizó por don José sin conocer los efectos de la declaración de nulidad y que no era posible transigir sobre una cláusula nula. Lo que le lleva a estimar que la transacción se llevó a cabo en fraude del consumidor y con vulneración de la normativa europea. Y, por todo ello, declaró la nulidad de dicho acuerdo.

La sentencia es congruente con el planteamiento de las partes, distinto es que la respuesta judicial no se comparta por la parte recurrente. Esta Sala entiende que existe congruencia porque la excepción de pacto fue traída por la recurrente al pleito y resuelta, y en modo alguno, la Juez de instancia aprecia de oficio la nulidad de un contrato sino que da respuesta a la cuestión esencial de este procedimiento, los efectos de la nulidad de una 'cláusula suelo' pretensión que se integra en la principal como obligada consecuencia.

Y, por otra parte, la declaración de nulidad, aunque sea a efectos meramente dialécticos, no es tal, sino que, en realidad, y así se colige de la íntegra argumentación de la sentencia recurrida, el pronunciamiento judicial se desarrolla en términos de ineficacia del negocio jurídico.

Incluso, entendemos posible que la ineficacia de ese acuerdo transaccional, si fuera tal, podría tener pleno desarrollo sin expresa mención en el fallo de la sentencia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Validez del acuerdo de 17 de septiembre del 2015.

Dice la recurrente que el acuerdo implica una renuncia válida de acciones que impide que sea objeto del procedimiento la validez de la propia cláusula suelo. Y hace cita de la STS 205/2018, de 11 de abril . En su interpretación, el acuerdo es una transacción lícita conforme al Código Civil, no un acuerdo destinado a convalidar cláusulas suscritas previamente. Hace, además, un análisis de los pronunciamientos de esa sentencia para concluir que es válido el acuerdo de eliminación de dicha cláusula en lo que se refiere al límite mínimo. Y como apoyo de esa manifestación, también hace un relato de las circunstancias periféricas de la firma, citando a continuación sentencias de cuatro Juzgados de Primera Instancia en su apoyo. Insiste en que el acuerdo recoge una válida renuncia y vuelve a citar otras sentencias de distintos órganos judiciales.

La cuestión de la validez de acuerdos como éste no es nueva para esta Sala, que tiene fijada una clara doctrina al respecto con puntuales excepciones cuando se infiere del procedimiento (así la SAP 107/2019, de 5 de febrero) que se ha probado por la prestamista que el consumidor tuvo un cabal conocimiento de la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer. Supuestos en los cuales esta Sala ha aplicado directamente la doctrina de la STS 205/2018, de 11 de abril .

El supuesto acuerdo transaccional aparece incorporado por la recurrente con su contestación a los folios 215-216. En el margen superior derecho del folio 215, aunque parcialmente borrado el código de barras al realizar la fotocopia, figura la mención '2037 POLIZA ESCRIT ANEXO'. No figura, sin embargo mención alguna en su encabezamiento a la naturaleza de transacción o de acuerdo transaccional o mención similar. Tampoco consta documentada la existencia de una oferta previa por escrito.

El modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en el pacto, esto es, si la consumidora, tal y como le fue presentada la supuesta transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Veamos la prueba documental practicada.

En este caso, consta acreditado documentalmente que al cliente, don José , se le hizo una oferta que él firmó. La oferta (estampada al folio 142) fue firmada por don José , lo que acredita su conocimiento, y comprendía cinco alternativas, la mayoría de ellas incompletas. Don José eligió la siguiente: Eliminar el suelo, estableciéndose un tipo fijo durante 20 años de un X por ciento, y otro para el resto de la vigencia del contrato. Se indicaba también que existía la posibilidad de que la novación se firmara en escritura pública y que, en ese caso, la provisión de fondos, fuese cual fuera, sería de cuenta del cliente.

En la oferta no se menciona renuncia alguna a los intereses devengados con anterioridad, tiene fecha de 17 de septiembre del 2015 y validez de quince días a partir de su fecha.

Lo siguiente que acredita la prueba documental es que ese mismo día 17 de septiembre, en lo que parece ser unidad de acto, sólo la parte prestataria acepta con su firma cinco estipulaciones. Su contenido es esencial para establecer si el cliente, don José , comprendió la carga económica y jurídica de lo que firmaba.

La primera estipulación, en cuanto aquí interesa, se desdobla en dos, ya que mantiene un suelo mínimo, del 0,00%, durante toda la vida del préstamo, y establece un periodo de cinco años en el que será de aplicación un 'tipo fijo del 1,75%'. Transcurridos esos cinco años, el tipo de referencia y diferencial pactados vuelve a servir de base para la liquidación de los intereses. Recordemos que el interés inicial pactado era del 2,50%, que luego se revisaba semestralmente (Euribor a un año + 1,05%) y que el Euribor cerró el mes de noviembre del 2015 al 0,079 %, según el Banco de España.

La segunda estipulación tiene un contenido que no contemplaba la oferta. Ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo.

Y lo explican: El prestatario renuncia a: a) reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula. b) entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso. No existe mención expresa a la renuncia a los intereses devengados con anterioridad a la eliminación de la cláusula suelo.

La tercera estipulación es un acuerdo de confidencialidad, la cuarta arbitra la posibilidad de elevar el acuerdo a escritura pública, corriendo el cliente con los gastos si lo solicita. Y la quinta recoge como estipulación la integración de la oferta con el contrato.

Si examinamos en qué contexto temporal se sitúan a la fecha de la suscripción del documento privado que es objeto de este procedimiento, podemos apreciar como lo señalan en uno de los 'exponendos' que conocen los pronunciamientos habidos hasta abril del 2014 sobre la variación de los tipos de interés y, en especial, la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo interpreta en la forma indicada más arriba. Desde esa sentencia habían transcurrido más de dos años. Durante ese tiempo, esta Audiencia Provincial había dictado ya varios pronunciamientos sobre la nulidad de cláusulas suelo. Y otro tanto habían hecho las demás Audiencias vascas.

Existía, pues, el cuerpo de doctrina, también jurisprudencial, al que se hace referencia indirecta en el documento. Doctrina que, además, de forma unívoca llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo.

Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción o, como todo apunta, una novación de una cláusula contractual, la 3ª Bis, de la que se retira un único párrafo, pero añadiendo otras consecuencias.

CUARTO.- A lo largo del folio 418 y vuelto la recurrente impugna la valoración que de la prueba hace la Juez de instancia.

Cumple a la parte que lo alega demostrar que existió un error de hecho claro, que la valoración fue errónea, que se apartó de las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y todo ello dentro del margen que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Juez respecto de cada medio de prueba pues, como dice su artículo 218 , las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho. Dicha motivación debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón.

Este precepto exige al Juez que realice una valoración de la prueba utilizando esas normas, lo que, en el contexto de un recurso hace que su valoración deba ser siempre preferida a la subjetiva y parcial de parte. Lo que, además, tiene reflejo en lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley sobre la valoración del dictamen pericial, o en el 351 respecto del cotejo de letras, con la conocida apelación a las reglas de la sana crítica.

Coexiste con ella, una denominada valoración 'legal' ( artículo 316 de la LEC ) que permite tener como ciertos los hechos que las partes han reconocido, si no contradicen el resultado de las demás pruebas, si el interrogado intervino personalmente en ellos, y si su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, que los documentos tengan una valoración propia según su naturaleza ( artículos 319 y 326 de la LEC ), que las presunciones lo sean de acuerdo con la relación entre el hecho acreditado y la consecuencia deducida. Y que las testificales se valoren ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) también conforme a las reglas de la sana critica, pero tomando en consideración su razón de ciencia, las circunstancias del testigo, y, en su caso, las tachas.

La Juez de instancia realiza (folios 400 vuelto y 401) la valoración de la prueba practicada: Respecto del préstamo concluye que la demandada no ha acreditado el haber ofrecido una información previa y suficiente, cuando podía haberlo hecho fácilmente y con ello permitir llegar a la conclusión de que el actor tuvo la posibilidad de valorar si le interesaba, o no contratar, y que el conocimiento previo de productos financieros no eximía a la demandada de cumplir con sus obligaciones. Y respecto de la supuesta transacción se limita a señalar que existe un idéntico déficit de información no cubierto por la demandada. Entendemos que esa valoración es la única que se desprende claramente del tenor de la sentencia recurrida aun haciendo extensivos algunos de los argumentos citados.

Siendo así, hemos contrastado en el acta de juicio que las acotaciones literales realizadas por la recurrente se corresponden con las respuestas del actor, pero ello no que lleva a esta Sala a considerar que existió una explicación suficiente de los elementos esenciales de la transacción, específicamente de un tipo fijo negociado y con plazo, aparentemente superior al tipo variable que entraría en juego sin la cláusula suelo y, especialmente, de la renuncia, como contraprestación, a la reclamación de la devolución de los intereses, objeto explícito de una posible demanda.

El actor declaró en juicio que cuando solicitó la eliminación de la cláusula suelo, le dijeron en la entidad que no tenía nada que hacer. De la firma recuerda que habló primero con Balbino y luego con Casiano y que la negociación se redujo a elegir una de las opciones de la oferta. Pretender con esa prueba que el cliente tenía un cabal conocimiento de que renunciaba a los intereses indebidamente devengados resulta ciertamente aventurado.

El testimonio de ' Casiano ', que resulta ser don Casiano , es ciertamente extraño ya que señala que firmaron el acuerdo dos personas (él y su pareja) y consta que el prestatario era uno y la firma estampada era únicamente la del actor. Deja bastante que desear como testigo de la firma, aunque es de apreciar que considere favorable la oferta por beneficiar al cliente en todos los casos, incluido el de mantener la cláusula con su limitación (punto 1 de la oferta) y que reconozca que no se podía eliminar la cláusula sin que ello afectara al tipo de interés.

La recurrente no practicó prueba de la que inferir que don José conociera la trascendencia económica y jurídica de lo que firmaba. La prueba valorada por la Juez de instancia lleva a la conclusión contraria ya que el acuerdo evidencia que la prestamista, además de actuar en su interés a la hora de fijar el nuevo tipo, ocultó en la oferta, y no consta que explicara de modo alguno, o que esa circunstancia se reflejara de la forma clara que se exige en protección del consumidor, la renuncia general de acciones en un marco de confidencialidad. Sólo alguien con conocimientos jurídicos puede llegar a alcanzar el significado de una renuncia a acciones difusas, suponemos que colectivas, y el documento no recoge, de la forma exigible para ser eficaz, una renuncia válida no sólo a accionar sino a las consecuencias de la nulidad implícita en el proceder de la prestamista. Basta para comprobarlo, leer los exponendos del pacto.

Y, además, sólo así se entiende que la decisión de elegir entre varias alternativas se promueva, una vez que desde la demandada se ha puesto en marcha una dinámica de renegociación de las cláusulas suelo, el propio mantenimiento de la misma (lo que, por cierto, concuerda con otro de los motivos de recurso), que la elección se realice en unidad de acto con la renuncia, o que ésta se redacte de la forma genérica que se redactó, siempre por parte de la demandad, o que la casilla relativa a los tipos de interés, objeto esencial de cualquier acuerdo de este tipo, se deje en blanco en los puntos 3, 4 y 5, y sólo el punto 2, precisamente el elegido, exteriorice de forma completa la oferta .

Hemos de llamar la atención, además, sobre la forma en que, al folio 14, rechaza la reclamación extrajudicial la entidad: 'Formalización de un acuerdo específico de eliminación (en negrita) de la cláusula suelo pactada, con carácter previo a esta reclamación, que puso fin a la aplicación de la cláusula suelo y cualquier concepto relativo a dicha cláusula'. Relativismo que impide que podamos tener en cuenta la existencia de una renuncia clara en lo que fue objeto de la demanda que encabeza este procedimiento.

El recurso, también en ese motivo, introduce una alegación (folio 423) respecto a la existencia de actos propios por parte del actor limitándose a argumentar que quien ha visto satisfechas sus pretensiones respecto de la clausula suelo (es obvio que si así fuera, el actor no habría interpuesto la demanda), alcanzado un acuerdo, NO (en mayúsculas, subrayado y en negrita como el resto del argumento) puede solicitar ahora la nulidad de mismo.

Se trata de una alegación nueva, que no recogía el escrito de contestación, lo que hizo que no pudiera ser examinada por la Juez de instancia, y que, como alegación nueva, no debe ser objeto de la sentencia de esta Sala.

QUINTO.- Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ): - produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-'

En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-'

En laSAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.'

La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).'

La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.'

Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

Quizás por ello, la recurrente introduce en el debate la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo STS 205/2018, de 11 de abril y con ello pretende justificar la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción.

Esta Sala, en los supuestos en que ha entendido aplicable esa sentencia, siempre de modo excepcional, ha aplicado esa doctrina, pero entendemos que éste no es el caso. Lo razonaremos en el fundamento siguiente dando, además, por reproducida la argumentación que la parte recurrida hace en su escrito de oposición, en muchos puntos coincidente con la de esta Sala.

SEXTO.- El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados, después de que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y en los que, se recogían los siguientes pactos:

' Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual' . Algo que no consta en el documento del 23 de abril del 2014 objeto de este litigio.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )' .

Finalmente, el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: '-condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato-' .

No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una ya declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-'

Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, entendía que el juego conjunto de aquellos dos documentos implicaba una transacción tras descartar, por diferencia de su supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre .

Lo argumentaba así: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias quecaracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre -' .

Una vez desgranada esa doctrina, vamos a señalar las razones por las que la entendemos no aplicable al documento número 1 de los de la contestación:

a) Es muy dudoso que en septiembre del 2015 existiera una situación de incertidumbre jurídica sobre la nulidad de ese tipo de cláusulas 'suelo' (a las sentencias arriba citadas nos remitimos). El prestatario lo único que había solicitado era que se dejase de aplicar la cláusula suelo.

b) Pese a que se hace una referencia implícita a la voluntad de evitar un pleito, y pese a que las partes tienen en cuenta que la prestataria puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula, el efecto de devolución de lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad es absolutamente soslayado por la parte proponente del acuerdo.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido. Algo propio de una novación modificativa. De hecho la palabra transacción se evita de forma consciente en el exponendo V.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

e) El cliente acude con la voluntad de eliminar la cláusula suelo y termina firmando una imprecisa renuncia, en los términos que hemos explicado más arriba, que de ser eficaz le priva de una consecuencia esencial de la eliminación.

Todo lo cual nos lleva a desestimar la excepción de transacción, por considerar el acuerdo nulo e ineficaz a los efectos pretendidos.

SEXTO.-Se pretende como motivo de recurso la validez de la clausula limitativa del interés variable a la que nos hemos ido refiriendo desde el primer párrafo de esta sentencia.

Ya en el año 2017, se fueron dictando resoluciones como como la SAP de Álava 454/2017, de 24 de octubre , acordando la nulidad de una cláusula suelo del 2%, o la SAP de Álava 345/2017, de 17 de julio , acordando la nulidad de otra cláusula con un límite del 3%, o la propia SAP 270/2017, de 31 de mayo, que declaraba nulo el inciso final de una cláusula Tercera bis con un interés 'suelo' de un 2,75%.

Pero por todas, vamos a citar laSAP 510/2017, de 23 de noviembre, que señalaba:

' - Según el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Pues bien, consideramos que la cláusula que nos ocupa merece la consideración de condición general de la contratación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recoge que teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, se permite tener por acreditado que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, y, asimismo, que: no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, e, igualmente, que: en idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad' (...)

Partiendo de lo sostenido por el Tribunal Supremo, así la sentencia de 18 de enero de 2017 , y recogido en la sentencia apelada, y aplicándolo al presente caso, con la matización de que, encontrándonos en una relación entre no consumidores, entendemos que son aplicables las disposiciones generales, y, en concreto, el artículo 217.7 de la L.E.C . que dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, teniendo dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2012 , que:

'-34. Previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que '[c]orresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', recaía sobre la demandante la prueba de la entrega de la cantidad a cuenta del precio, no solo porque la realidad de ese pago conforma un hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria y, como afirma la sentencia recurrida, 'la escasa dificultad que supone demostrar la entrega de una cantidad de dinero de esa envergadura (462.779'32 €)', desplazaría la carga de la prueba sobre quien afirmó el pago.

35. A lo expuesto hay que añadir que imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional , vulnera el derecho a la tutela efectiva-'.

Consideramos, aun admitiendo a efectos dialécticos que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, que no cabe entender debidamente acreditado que la ahora apelante diese al ahora apelado la debida información para excluir el factor sorpresivo. Información cuyo detalle ha de ser el correspondiente a un elemento que forma parte del objeto principal del contrato, debiendo tenerse presente que si bien el notario, en la escritura púbica, dio fe de que leyó la escritura a los comparecientes por su elección, después de advertirles del derecho que tenían a hacerlo por sí, al que renunciaron y, enterados de su contenido, la encontraron conforme, la ratificaron y firmaron con él, según la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 : la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (en ese caso, local), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor (o, un no consumidor, añadimos) revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada (o, deficiente, también añadimos)

(..) En base a lo hasta el momento expuesto, consideramos que la cláusula examinada resulta nula porque es apreciable abuso de la posición contractual por parte de la ahora apelante pues la cláusula en cuestión comporta una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, con tipo de interés variable, debieron tener los ahora apelados, y, en consecuencia, procede declarar su nulidad-'

Nos reafirmamos en esa doctrina, que es reiterada y continuada por resoluciones posteriores, ampliándola y detallándola. Así en la STS 327/18, de 27 de junio , hemos dicho respecto de una cláusula predispuesta por la recurrente con un contenido idéntico salvo en cuanto al límite de interés:

'-En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (apartado 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (apartado 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia-'.

Pues bien, consideramos que, en el presente caso, concurren, la mayoría al menos, de las circunstancias que llevaron a que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se declarara fijaran los parámetros que hacen posible la abusividad de cláusulas suelo cuestionada, por falta de transparencia, a saber:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. Así se desprende del tenor de la cláusula misma.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. La prueba practicada pivota sobre los supuestos conocimientos financieros del actor por haber sido avalista de otro préstamo, pero queda absolutamente desmentida a través de los documentos 2 y 3 de la contestación, muy especialmente cuando la entidad analiza el riesgo del cliente y descarta todo riesgo financiero.

c) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual (no hay, tampoco, la debida constancia de ello).

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (tampoco hay la debida constancia al respecto).

Resaltamos que esta Sala comparte la valoración que sobre estas circunstancias se hace por la Juez de instancia en la sentencia recurrida, valoración que entendemos lógica, en modo alguno arbitraria, y ajustada a las reglas de la sana crítica y muy especialmente a las máximas de experiencia que le confiere la especialidad de su función.

Y ciertamente, en la escritura de préstamo hipotecario se expresa la voluntad debidamente informada de los intervinientes, pero, según sentencias del Tribunal Supremo como la de 24 de marzo de 2015 , '- la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (en este caso, vivienda habitual, procede que dejemos constancia), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada-'

Todas estas circunstancias se resumen en lo que decía el Auto Aclaratorio del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 : '-17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito-'.

La cláusula era, por todo lo indicado, nula en su integridad. El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Improcedencia de la devolución de 3.802,80 euros como efecto de la nulidad de la cláusula suelo.

El argumento de la recurrente no se basa en un motivo de oposición expresado en su escrito de contestación, sino que, pretendiendo discutir el fallo, lo que realmente hace es introducir en el debate la corrección de un supuesto cálculo que podía perfectamente haber planteado en la instancia, y que siempre podrá alegar, caso de que no se llegara a un acuerdo extrajudicial, en una fase de ejecución de sentencia sometida a control jurisdiccional.

No vamos a reiterar lo que ya dijimos al examinar la congruencia de la sentencia, pero sí hemos de dejar indicado que no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la corrección de los cálculos que realiza la recurrente. Para ello, y en su caso, la Ley provee del oportuno recurso.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Improcedencia de la condena en costas al tratarse de una estimación parcial.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

También que el Tribunal Supremo se ha remitido expresamente a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016.

Y que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , al igual que la STS 467/2017, de 19 de julio , dijeron: '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-'.

Y, que esta Sala, a luz de todo ello, mantiene la doctrina siguiente (por todas la SAP de Álava 23/18, de 29 de enero : '- La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, sin especial declaración sobre las correspondientes a la apelación e impugnación.

Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-'

Doctrina plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, que lleva a la desestimación del motivo, y con ello a la del propio recurso.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de la demandada y no apreciando esta Sala serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, contra la sentencia dictada el 27 de marzo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 677/17, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0782-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.