Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1217/2017 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

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SENTENCIA NÚMERO 275/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1217/17, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 88/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y de otra, como parte apelada D. Carlos Daniel, representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y dirigido por el Letrado D. ABRAHAM DE LA VEGA MORÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30-3-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia en nombre y representación de DON Carlos Daniel frente a UNICAJA BANCO SAU en el sentido siguiente:

1º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda que establece lo siguiente: '/.../En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5 por ciento nominal anual'.

2º CONDENO a la entidad demandada a eliminarla.

3º Y DECLARO que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo habrá de producirse desde la fecha de la suscripción del contrato.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de UNICAJA BANCO SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 216 y 217 de la Lec, no procediendo la nulidad de la cláusula declarada en cuanto que la parte demandante no ostentaba la condición de consumidor. El primer precepto resultaba infringido porque la nulidad de la cláusula se había planteado por la abusividad, no por error vicio en el consentimiento, produciéndose incongruencia. Se había generado el error en la carga de la prueba. Además para que el error fuera invalidante del consentimiento debía ser excusable. De otro lado alegaba la inexistencia de motivación jurídica con vulneración de los artsº 9.3, 24 y 120.3 de la CE y de los artºs 11 y 248.1 de la LOPJ, en relación con el artº 218 de la Lec. Concluía suplicando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Carlos Daniel contra UNICAJA BANCO SAU. Se fundamentaba en el préstamo hipotecario concertado el 20 de julio de 2009 por importe de 458.000,00€, que debía devolverse en 25 años mediante el pago de 300 cuotas mensuales. El interés pactado inicialmente fue de 3,610% nominal anual durante el primer año. A partir de esa fecha sería variable resultante de adicionar 2,00 puntos al tipo de interés de referencia estipulado. Sin embargo la cláusula tercera bis establecía que el tipo de interés aplicable al prestatario, en ningún caso sería inferior al 3,50 por ciento anual. Esta cláusula limitaba el tipo de interés a la baja en beneficio del banco, lo que producía un manifiesto desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, siendo uno de ellos consumidor. Esta cláusula no fue objeto de negociación individual, y aunque se considerase que formaba parte de las condiciones esenciales del contrato, el TJUE tenía declarado que la normativa española de transposición de la Directiva 93/13CEE no excluye el control de abusividad de las cláusulas que afectan al objeto principal. De otro lado operó la falta de transparencia en la incorporación al contrato de la cláusula. Además no constaba que se hubiera realizado la oferta vinculante con la debida antelación. Consideraba que la cláusula era nula por infringir normas imperativas ( artº 6,3 del CC), así como por ser abusiva (artº10 bis LGCYU). Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la entidad demandada, que se personó en tiempo y forma. La contestación se fundamentaba en que el préstamo se concedió para cancelar deudas de la mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ-ARJONA S.L, por tanto se destinaba a la actividad empresarial, no siendo consumidor el actor de este procedimiento. El concepto de cláusula abusiva estaba ligado a la condición de consumidor. Resultaba improcedente el triple control de transparencia, que en este caso debía limitarse a los requisitos de incorporación al contrato que exigían los artºs 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. No resultaba aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cuyo ámbito eran los préstamos hipotecarios de viviendas de cuantía igual o inferior a 25 millones de pesetas. Según la S.T.S de 9 de mayo de 2013 la cláusula suelo es parte del precio del contrato, del objeto del contrato. No resulta de aplicación el artº 1303 del CC; el único efecto que podría derivarse de la aplicación de los requisitos de los artºs 5 y 7 de la LCGC en contratos celebrados con empresarios y profesionales, sería tener por no incorporada al contrato la cláusula suelo. Además la falta de información generaría la nulidad funcional, según la doctrina de las Audiencias Provinciales. Alegaba asimismo la infracción del artº 219 de la Lec, por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada en la demanda. Concluía suplicando la desestimación de la demanda; subsidiariamente interesaba la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo; subsidiariamente que la retroactividad se declarase desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y posteriormente se celebró la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Como queda dicho, el primer motivo del recurso incide sobre la infracción de los artºs 216 y 2017 de la Lec, en cuanto que el actor no tenía la condición de consumidor.

El primero de los preceptos citados se refiere a la justicia rogada, en el sentido de que los tribunales civiles han de decidir los asuntos, conforme a las pruebas, hechos y pretensiones de las partes. El segundo hace mención a la carga de la prueba y a los efectos derivados de aquella.

'El apartado 1 del artº 217 de la Lec dispone:'Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'. En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 599/2015 de 3 de noviembre Rec. 1769/2013), 163/2016 de 16 de marzo (Rec 2541/2013), y 189/2016 de 18 de marzo (Rec 2663/2013), entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial siguiente: 'En el proceso civil la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quien debe probar o cómo han de probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados, 'La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente,'no está claro') que se establece en los artºs 11.3 de la L.O.P.J. y 1,7 del 'El apartado 1 del artº 217 de la Lec dispone:'Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'. En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 599/2015 de 3 de noviembre Rec. 1769/2013), 163/2016 de 16 de marzo (Rec 2541/2013), y 189/2016 de 18 de marzo (Rec 2663/2013), entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial siguiente: El Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deben establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esas reglas toman en consideración la posición que en el litigio ocupa cada parte, la relación que tenga con las fuentes de la prueba, la naturaleza de los hechos mismos, y la naturaleza del litigio 'sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del artº 217 de la Lec y desarrollados por la jurisprudencia'. ( S.T.S. 13 de mayo de 2016 ROJ 2042/2016 y en el mismo sentido la S.T.S. 13 de Julio de 2016 ROJ 3433/2016).

La actora aportó con la demanda los documentos en los que fundamentaba su pretensión, en concreto la escritura de préstamo hipotecario de 20 de julio de 2009, en la que Carlos Daniel, Luz y Anibal , actuaban en su doble condición de fiadores solidarios e hipotecantes por deuda ajena, para la refinanciación del pasivo, en relación con el préstamo formalizado por UNICAJA como acreedora y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ ARJONA S.L, como prestataria, otorgado por escritura pública de 5 de mayo de 2008.

En el citado préstamo y en la cláusula relativa al interés variable, se contenía una mención especial que indicaba lo siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. Esta cláusula es la denominada cláusula suelo, de cuya nulidad se trata en este procedimiento.

A la vista de lo que antecede, es evidente que no resulta aplicable la legislación protectora de los consumidores.

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 21-9-2004, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

TERCERO.-Como queda dicho, en este caso no resulta aplicable la legislación protectora de los consumidores, porque aunque los prestatarios sean personas físicas la finalidad del préstamo era para la refinanciación del pasivo de una sociedad, Materiales de construcción Sánchez-Arjona S.L. La finalidad era empresarial. Por ello la cláusula suelo no es abusiva porque no se aprecia falta de equilibrio y transparencia en las personas que concertaron el préstamo. El director de la entidad que compareció como testigo, Casiano, dijo en la vista oral que se hicieron simulaciones antes de contratar y que las deudas que se pretendía refinanciar eran de la sociedad. Por los mismos motivos la aplicación de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación no implica la nulidad de la cláusula, pues como queda dicho la calificación como contrato de adhesión no comporta por sí mismo la nulidad de aquella.

En definitiva, y por todo lo razonado ha de estimarse el recurso, declarando la validez de la cláusula suelo cuestionada en la demanda, sin necesidad de atender los restantes motivos expuestos en el recurso de apelación. Se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la Lec). Las de 1ª instancia se impondrán al actor ( artº 394,1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 88 de 2016, revocamos la resolución, y desestimando la demanda interpuesta absolvemos de sus peticiones a la entidad demandada. Las costas de primera instancia se impondrán al actor, sin expresa mención a las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Adicional décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.