Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1231/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160013668
Recurso de Apelación Civil 1231/2017 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1210/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 275/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 13 de junio de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 1210/2016, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 8 de Córdoba , a instancia de D. Moises y Dª Adolfina , representados por el
Procurador SRA. CANO CASTRO y asistidos del Letrado SR. PORTERO ZUÑIGA, contra CAIXABANK, S.A.,
representada por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SR. URIBE MOYA, habiendo
sido en esta alzada parte apelante D. Moises y Dª Adolfina y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL
ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 13 de junio de 2017, se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 1210/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D.ª Adolfina y por D. Moises ., y DECLARO nula y sin efecto la cláusula SEXTA contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en Córdoba el 10 de febrero de 2.006, ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Carlos Alburquerque Llorens que establece un tipo de interés de demora del 22,480%., CONDENO a la demandada a dejar de aplicar la cláusula referida así como a devolver a la parte actora la cantidad de cuatrocientos sesenta y siete euros con veintidós céntimos de euro (467,22 €) cobrada en virtud de la misma desde la suscripción del préstamo, y las que se puedan haber percibido desde la última liquidación practicada por ese concepto obrante en autos, así como el interés legal del dinero desde sus respectivos vencimientos sobre cada cantidad indebidamente cobrada que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, manteniéndose intacto el resto del contenido de la referida escritura, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Moises y Dª Adolfina en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 22 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de junio de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 1210/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba . La citada resolución declara la nulidad de la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de febrero de 2006, relativa a los intereses de demora, manteniendo el resto del contenido de la escritura. Frente a ella, se interpone recurso de apelación por D. Moises y Dª Adolfina , interesando que se declare también la nulidad del tipo de interés de referencia IRPH-Cajas, del tipo sustitutivo CECA y del último tipo sustitutivo (fijo del 14 % anual), la nulidad de la cláusula suelo y la nulidad de la cláusula que establece las comisiones por posiciones vencidas.



SEGUNDO: NULIDAD IRPH E ÍNDICES SUSTITUTIVOS.

En el recurso, se invoca una doble acción para obtener la declaración de nulidad: la derivada de la existencia de un error en el consentimiento y la correspondiente a la normativa de protección de consumidores y condiciones generales de contratación.

En cuanto a la primera de ellas, el error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])'.' No puede olvidarse que el error constituye un falso conocimiento de la realidad, existiendo una discordancia entre la voluntad interna y la realidad. Por ello, resulta esencial determinar, en primer lugar, qué es lo que los actores creían que estaban contratando, para confrontarlo después con lo que efectivamente contratado. Pues bien, esta cuestión brilla por su ausencia en la demanda. La única referencia que se hace en la demanda (92 paginas) al error se encuentra en su fundamentación jurídica, donde se trascriben literalmente los art. 1261 , 1265 y 1266 CC . En los hechos, no se hace referencia a esta cuestión, por lo que no se indica cuál fue la voluntad interna formada por los actores, es decir, que es lo que creían que estaban contratando. Sin saber ésta, resulta inviable apreciar error alguno, al faltar uno de los parámetros de comparación necesarios para establecer su existencia. Pero es que, además, y tal y como se razonará posteriormente, la entidad bancaria cumplió con la exigencias de transparencia respecto del tipo IRPH Cajas y CECA, por lo que, en el hipotético caso de que existiese error, sería imputable a la parte actora. Por tanto, no debe declararse la anulabilidad por dicha causa.

En segundo lugar, los recurrentes sostienen que las cláusulas que recogen el interés remuneratorio (IRPH y tipos sustitutivos) no superan el doble control de transparencia exigido por la normativa de protección de consumidores y de condiciones generales de contratación, siendo, además, el IRPH un índice manipulable por las entidades crediticias.

Esta cuestión debe ser analizada a la luz de la STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4308/2017 ), que lleva a cabo un pormenorizado estudio de esta cuestión en relación al IRPH. De ella, se extraen las siguientes conclusiones: 1.- El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

2.- En consecuencia, el 'índice como tal' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . En estos casos, el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

3.- Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

4.- La STS lleva a cabo un control de incorporación en ese caso e indica, en concreto que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión' .

5.- En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS, indicando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula' .

6.- Específicamente, respecto del control transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este punto, el TS hace un importante consideración: 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial' . Es decir, la propia cláusula en sí revela su trascendencia jurídica y económica. Además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.

7.- No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

8.- En cuanto al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el TS señala que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.

Dicha sentencia se refiere al IRPH-Entidades, pero sus conclusiones son perfectamente trasladables al IRPH Cajas o CECA La aplicación de estos parámetros determina la desestimación del motivo de recurso, al entender que la cláusula en la que se inserta el tipo IRPH Cajas y tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro (CECA) supera tanto el control de incorporación como el de transparencia.

La cláusula 3 bis, referente al tipo de interés variable, señala en su apartado a) tipo de referencia: 'Llegada la fecha de variación del tipo establecido en la cláusula tercera a), se aplicará para los sucesivos periodos el correspondiente al tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, tipo de referencia oficial previsto en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación'. En el apartado b) se establece el diferencial sobre el tipo de referencia, que será 0#30 puntos. El apartado c) se refiere al 'índice sustitutivo', indicando: 'en el supuesto de que dejara de publicarse el tipo de referencia del apartado a), o dejará de ser tipo de referencia oficial, se sustituye por el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro, elaborado por la Confederación Española de Cajas de ahorros. El índice sustitutivo, es publicado por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del estado'.

Dicha cláusula respeta el control de incorporación y transparencia. No solo es clara y gramaticalmente comprensible, sino que permite al consumidor conocer fácilmente la carga económica y jurídica de la misma, pues de su tenor se infiere que determina la retribución que el prestatario debe satisfacer por la disposición del dinero prestado, pudiendo conocer sus consecuencias económicas, pues se trataba de índices publicados oficialmente, por lo que el consumidor puede conocer el tipo aplicable a la fecha de celebración del contrato y su evolución anterior, así como confrontarlo con otros índices con publicación oficial.

Sin embargo, no puede decirse lo mismo del último tipo sustitutivo (fijo del 14 %). El último párrafo del apartado c) de la cláusula 3ª bis indica: 'Si dejara de publicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación el 14,00%'. Dicha estipulación no supera el control de transparencia. Se trata de una estipulación esencial, no solo porque fija la retribución o precio del préstamo, sino porque altera sustancialmente el criterio de determinación de aquél. El préstamo en cuestión aparece configurado inicialmente con un interés fijo durante seis meses, transcurrido los cuales se convierte en un préstamo con interés variable. Pues bien, lo que se presenta al consumidor como un préstamo con interés variable, se convierte en interés fijo en caso de desaparición de los índices de referencia preferentes. Ello exige que se hubiera informado específicamente al consumidor sobre la relevancia de dicha cláusula desde la perspectiva económica del contrato. Los principios de protección al consumidor exigen que dicha cláusula apareciera especialmente resaltada en el contrato.

No lo está, apareciendo con la misma grafía que el resto, sin destacar mediante mayúsculas, negrita o de cualquier otro modo. Tampoco consta que se informara especialmente al consumidor de otro modo. En este sentido, la oferta vinculante (firmada por D. Moises ) recoge textualmente el mismo contenido que la cláusula 3 bis c), por lo que no aporta ninguna información adicional, teniendo, además, dicha oferta una extensión de 7 página, lo que diluye la atención del consumidor sobre un elemento tan esencial. Fijémonos que el tipo sustitutivo coincide con el tipo máximo de la cláusula limitativa del tipo de interés (14 %).

De hecho, la entidad bancaria es consciente de todas estas circunstancias. La Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, estableció, con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. Es decir, como consecuencia de esta norma, han desaparecido el tipo de referencia y el primer sustitutivo. A pesar de ello, la entidad demandada no aplica el tipo fijo del 14 %, conocedora de la nulidad de la cláusula que lo establece.

En consecuencia, debe declararse la nulidad de la condición general que establece ese índice sustitutivo del 14 %.

Como corolario de lo anterior, resulta de aplicación al caso el apartado 3 de la citada Disposición Adicional 15ª, que establece que 'en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo', debiendo de hacerse pronunciamiento expreso en tal sentido en la sentencia.



TERCERO: NULIDAD CLÁUSULA SUELO.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, la escritura en la que se pactó la cláusula suelo no permitió a los actores conocer con sencillez las consecuencias económicas y jurídicas de la misma. La cláusula suelo se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de cada escritura, y en particular la cláusulas 3ª bis, 3 folios) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario sobre un elemento esencial del contrato desde el punto de vista económico. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que éstos no son los únicos parámetros para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la STS de 9 de marzo de 2017 (ROJ: STS 788/2017 ) señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' .

Pero es que, en el caso que nos ocupa, la entidad bancaria no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

La recurrente incide en que entregó al actor una oferta vinculante en la que aparecen recogidas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, y, en particular, el tipo mínimo controvertido del 3,5 % y máximo del 14%, figurando la oferta debidamente firmada por D. Moises .

La Jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Esa solicitud y oferta no determina que se den los parámetros antes expuestos sobre la necesaria transparencia relativa a la cláusula suelo. En este sentido, puede citarse la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014), que afirma que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El mismo criterio sigue la STS de 22 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2055/2018 ), que sostiene que 'la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza' .

En el presente caso, la oferta vinculante firmada por D. Moises no aporta nada distinto de los que consta en la escritura pública de constitución del préstamo, por lo que tampoco puede entenderse como un elemento informativo adicional que permita al prestatario advertir la trascendencia económica y jurídica de la cláusula durante la vida del contrato. En todo caso, dicha oferta facilitaría la comprensión gramatical de la estipulación, pero no colaboraría en el segundo control de transparencia o transparencia cualificada, relativa al conocimiento de la repercusión económica que la condición tiene en la vida del préstamo.

También alega el recurrente la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados.

En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' . En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018 ), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaria ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

Además, las advertencias que hace en este caso el Notario en la escritura son meramente genéricas, sin hacer mención alguna a la cláusula limitativa del tipo de interés. Únicamente, se indica: 'Hago las reservas y advertencias legales incluidas la del carácter fiscal y en especial con relación a la orden del Ministerio de la Presidencia de fecha 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios' (folio 145).



CUARTO: CONSECUENCIAS PATRIMONIALES DE LA NULIDAD.

Conforme a lo previsto en el art. 1303 CC y a la doctrina recogida en la STS de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), la entidad demandada deberá devolver a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por éstos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas y la que hubieran tenido que abonar sin la aplicación de las citadas estipulaciones, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante.



QUINTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIONES POR POSICIONES DEUDORAS.

La estipulación 4ª del contrato establece en uno de sus apartados: 'Cuando se produzcan impagos en los vencimientos concertados en la presente operación, ya sea total o parcialmente, y con independencia del tipo de demora pactado en este contrato, el monte aplicará por cada uno de los que se produzca, una comisión de 18,03 euros, en concepto de comisión por reclamación de recibos impagados'.

La Jurisprudencia ve con recelo este tipo de comisiones, exigiéndose para su admisión que se pacten en la póliza, que dicho pacto responda a los principios de transparencia y que se correspondan con un servicio realmente prestado por la entidad.

Esta misma Sección se ha pronunciado, entre otras muchas, en tal sentido en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (REC: 1081/2017 ), que señala que 'nos encontramos también con otra cuestión que ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16 ) ya indicábamos: 'En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en qué consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos'; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.'... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión'.

Conforme a esta doctrina, debe declararse la nulidad de la citada condición general. En la escritura de constitución de la hipoteca se pretende justificar la comisión, aludiendo a 'reclamación de recibos impagados', pero no se expresan los servicios que presta la entidad y que justificaría el abono de la misma. Tampoco a lo largo del proceso la parte ha justificado cuales serían esos supuestos servicios.



SEXTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Moises y Dª Adolfina contra la sentencia de 13 de junio de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 1210/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba , 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, de modo que: a.- Debemos declarar y declaramos la nulidad de la condición general contenida en el último párrafo de la estipulación 3 bis c) de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de febrero de 2006, suscrita entre las partes, que establece: 'Si dejara de publicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación el 14,00%'.

Desde el 1 de noviembre de 2013 se aplicará el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

b.- Debemos declarar y declaramos la nulidad de la condición general contenida en la estipulación 3 bis d) de la citada escritura, que dispone: 'se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,50% ni superior al 14%'.

c.- Debemos condenar y condenamos a la demandada a abonar a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por éstos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas y la que hubieran tenido que abonar sin la aplicación de las citadas estipulaciones, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante.

d.- Debemos declarar y declaramos la nulidad de la condición general contenida en el segundo párrafo de la estipulación 4 de la citada escritura, que indica: 'cuando se produzcan impagos en los vencimientos concertados en la presente operación, ya sea total o parcialmente, y con independencia del tipo de demora pactado en este contrato, el monte aplicará por cada uno de los que se produzca, una comisión de 18,03 euros, en concepto de comisión por reclamación de recibos impagados'.

e.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.