Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 461/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 461/2018 - AUTOS Nº 696/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO VERBAL (250.2)
PONENTE SR. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 275/2019
En Granada a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, constituida en Tribunal Unipersonal por Ilmo. Sr. D.
RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ en grado de apelación -rollo nº 461/2018 - los autos de Juicio Verbal nº 696/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de HOIST FINANCE SPAIN
S.L. contra D. Jose Ramón ,Dª Crescencia Y Dª Delia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad 'Host Finance Spain,S.L.', representada por la Procuradora Sra. Alcocer Antón; contra Delia , Jose Ramón e Crescencia , representados por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo, debo condenar y condeno a dichos demandados, solidariamente, a abonar a la demandante la cantidad de tres mil cuatrocientos tres euros con treinta y nueve céntimos (3.403,39 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la cesión a favor de la demandante. Sin imposición de costas . '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Fundamentos

Primero.- Es objeto de apelación la Sentencia núm. 35/2018, de 28 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, que estimó parcialmente la demanda formulada por mercantil HOST FINANCE SPAIN, S.L condenando a los ahora apelantes a abonar a la actora la suma de 03.403,39 euros más el interés legal desde la fecha de cesión del crédito a la citada actora.

Se denuncia a través del primer motivo del recurso que la sentencia tras declarar la abusividad de los intereses de demora, erró al determinar los efectos de dicha nulidad, ya que los intereses del art. 1100 del Cc se devengarán desde la fecha de la demanda al no mediar previa reclamación extrajudicial.

La parte apelada considera correcta lo resuelto en sentencia que obliga a recalcular los intereses desde fecha posterior a la primer reclamación extrajudicial.

La sentencia recurrida tras declarar en su tercer fundamento de derecho la abusividad de los intereses moratorios pactados, concluyó que la entidad acreedora solo podía reclamar los intereses del art. 1108 del Cc desde la fecha de la cesión del crédito.

Dicho pronunciamiento no puede ser confirmado, ya que la consecuencia de la declaración de abusividad de los intereses de demora pactados no es su sustitución por los intereses de demora del art. 1108 del Cc si no su completa eliminación, teniendo el acreedor derecho a reclamar únicamente los intereses remuneratorios desde la fecha de la interpelación judicial, no desde la cesión del crédito o en este caso desde la petición monitoria. No cabe, por tanto, aplicar la llamada 'reducción conservadora de la validez' como razonó la SAP de Barcelona de 30 de abril de 2019 (rec. 694/2017, FJ 3): '(···) Partiendo de la calificación como abusivo del tipo de interés moratorio pactado según a admitido la parte (en una consideración que este tribunal comparte), resta determinar las consecuencias de dicha declaración (recordemos que ni cabe la automoderación por parte de la acreedora ni puede el tribunal moderar o integrar la cláusula declarada nula).

A este respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 22.4.2015 establece las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo , en un supuesto de contrato de préstamo personal, esto es, sin garantía real, celebrado con consumidores, razonando en los siguientes términos: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.

Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo , la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito'.

Esta postura ha sido reiterada y mantenida en las SSTS de 7 y 8 de septiembre de 2015 , que asimismo resuelven supuestos de cláusulas de intereses de demora abusivas en contratos de préstamos sin garantía real celebrados con consumidores.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, ha de significarse que su expulsión e inaplicación supondrá que sólo se devengue el interés remuneratorio establecido en el contrato, hasta el total reintegro de las cantidades adeudadas, en los términos indicados por la actora en el acto de la audiencia previa. (···)'.

Segundo.- El segundo motivo de apelación se basó en -a juicio del apelante- la indebida desestimación en la sentencia de petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato. A lo que se opuso la apelada solicitando la confirmación del pronunciamiento de instancia.

La sentencia recurrida rechazó que la claúsula suelo (techo: 14 % y suelo: 6,250 %) fuera nula sobre la base de que: '(FJ 4) (···) la redacción de la cláusula suelo en el presente caso era absolutamente clara, y consta de manera destacada entre las breves condiciones particulares del contrato de préstamo. Por otra parte no consta que la citada claúsula suelo llegara a aplicarse (···)'.

En efecto debe partirse, como señala la sentencia recurrida, de que el Tribunal Supremo nunca ha cuestionado en abstracto la nulidad de las cláusulas suelo, sino solo de aquellas que no superan los estándares de transparencia legalmente establecidos.

Y llegados a este punto se coincide con la sentencia apelada en que la cláusula suelo contenida en las condiciones particulares del contrato de préstamo personal por su redacción superan el llamado primer test de transparencia, pero las dudas surgen en cuanto a si efectivamente se superó el segundo de los tests, referido a la información previa suficiente que debe facilitarse al cliente, correspondiendo a la actora la carga de su aportación. En este sentido valga la cita de la SAP de Pontevedra de 27 de febrero de 2019 (rec. 508/2018, FJ 8): '(···) De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017 , que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación de los controles de incorporación y transparencia se impone a la entidad prestamista que en su reclamación parte del conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por los demandados-consumidores.- Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, no consta la facilitación a los demandados de una adecuada información precontractual de la existencia de la cláusula suelo con carácter previo a la suscripción de la póliza de préstamo. Ni mucho menos de una explicación de su alcance, a efectos de su comprensibilidad real, en el sentido de tratarse de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y así tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en el economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento. Dada la ausencia total de prueba en tal sentido por parte de la entidad demandante.

En consecuencia, es de estimar procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo litigioso y su eliminación del contrato'.

Tercero.- Tal es la situación que concurre en el presente caso, en el que no consta que se facilitara al apelante información previa suficiente que le permitiera comprender las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula en relación con la más compleja cláusula 5 sobre intereses incluida al dorso del contrato. Ocurre, pues, en el caso que nos ocupa lo mismo que apreció el AAP de Barcelona de 05 de noviembre de 2018 (rec.

640/2016, FJ 3) en relación con la falta de prueba del cumplimiento del segundo control o test de transparencia: '(···) Pues bien, atendidas las anteriores consideraciones, entendemos que la cláusula de autos supera el primero control, el de incorporación, pues aun cuando no viene especialmente destacada, su ubicación sistemática es correcta, tiene un tamaño tipográfico legible y cumple con los requisitos exigidos de concreción, claridad y sencillez en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a otros textos o documentos ( art. 80 del texto refundido de la LGDCU , si bien no aplicable a este caso).

Los problemas se localizan, lógicamente, con el segundo de los controles, que remite a la 'comprensibilidad real' de la cláusula por parte el consumidor, dadas las exigentes condiciones impuestas por el Tribunal Supremo -vide el apartado 225 de la sentencia citada- que, en síntesis, pasan por proporcionar al consumidor una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin insertarla de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; facilitando simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y que no se ubiquen entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Pues bien, en el caso de autos no hay la más mínima constancia de que por la entidad prestamista se haya observado tan alto estándar informativo. Más bien transmite la sensación de que a esta cláusula se le ha dado un 'tratamiento impropiamente secundario' pues, además de venir relegada al apartado final de la cláusula cuarta, se incurre en prácticas tan desaconsejables como la de su oferta conjunta con la llamada cláusula techo que, al margen de crear una falsa sensación de equilibrio contractual, 'desvía la atención del consumidor' y 'obstaculiza el análisis' de su verdadero impacto en el contrato.

Solo señalar, por último, en relación a la garantía que supone la intermediación del notario en la contratación de un préstamo hipotecario de cara a su comprensión por el consumidor, que la STS núm. 138/15, también del Pleno, de 24 de marzo , tiene declarado que su intervención no garantiza que el consumidor tenga un cabal conocimiento del contenido del contrato pues 'tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En conclusión debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, sin que a ello obste la alegación a modo de confesión acogida en la sentencia de que la misma nunca llegó a aplicarse -lo cual constituye más un reconocimiento tácito de su irregularidad que una justificación de la misma- sin que tal declaración tenga más consecuencias que su expulsión del contrato habida cuenta de que no se ha cuestionado que no llegó a aplicarse.

Dado que las tachas de indefensión contenidas en el recurso iban indisolublemente unidas a las alegaciones de fondo las mismas han quedado solventadas mediante la presente apelación, procede la estimación del recurso en los términos indicados.

Cuarto.- La estimación del recurso dados los intereses en juego no determina la expresa imposición de costas ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Delia , D. Jose Ramón y Dª. Crescencia contra la Sentencia núm. 35/2018, de 28 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada declarando no haber lugar a abono por intereses de demora, y declarándose la nulidad de la clausula suelo del contrato.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA