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17/09/2017

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Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 138/2019 de 21 de Noviembre de 2019

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Noviembre de 2019

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: GARCIA PEREZ, JUAN JOSE

Nº de sentencia: 275/2019

Núm. Cendoj: 28079370082019100359

Núm. Ecli: ES:APM:2019:16636

Núm. Roj: SAP M 16636:2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0210020

Recurso de Apelación 138/2019 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1240/2016

APELANTE:D. Benito y D. Alejo

PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

APELADO:BANCO SABADELL S.A.

PROCURADOR Dña. ANA LAZARO GOGORZA

SENTENCIA Nº 275/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1240/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes, D. Benito y D. Alejo,representados por la Procuradora Dª María Concepción Delgado Azqueta, y de otra, como demandada-apelada, BANCO SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Lázaro Gogorza.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid, en fecha 12 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de DON Alejo Y DON Benito contra BANCO DE SABADELL, S.A. absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Benito y D. Alejo, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 20 de marzo de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por motivos de la deliberación.

Fundamentos

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedente y objeto del recurso.

1.Con fecha 2 de noviembre de 2009 se firmó por los actores/prestatarios y el Banco Gallego, sucursal de pamplona (actual Sabadell) la póliza de préstamo por importe de 45.000 €, siendo fiadores D. Guillermo y Dª Claudia. El Banco Gallego, sucursal de Pamplona (actual Banco de Sabadell) prestó a los actores la cantidad de 44.370 euros que ingresó en su cuenta de la misma sucursal.

2.Dado que el dinero no era para nada concreto, sino para una inversión, y que el Sr. Guillermo no les ofrecía nada concreto, los actores pensaron en dejarlo en la cuenta hasta finalmente decidir qué hacer. (Hecho tercero de la demanda).

Según el documento nº 31 de la demanda, acta notarial de manifestaciones de los actores, de 31 de enero de 2012:'el destino del dinero del préstamo de la póliza de 2 de noviembre de 2009 era la adquisición de participaciones en las empresas del Sr. Guillermo, otro de los fiadores de la póliza, por haber asegurado este que tendrían beneficios.'

3.El día 3 de noviembre de 2009, desde la cuenta corriente de los demandantes en la sucursal 2070 del Banco Gallego en Pamplona se realizó una transferencia de 44.370 € a la cuenta de don Guillermo.

4.Los actores interponen demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell interesando:

1º) Se declare nula la transferencia llevada a cabo por Banco Gallego (ahora banco de Sabadell), a favor de Don Guillermo, sin autorización de mis representados, el día 3 de noviembre de 2009, por importe de 44.370 €.

2º) Se condene a Banco de Sabadell a devolver a mis representados la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS, (44.370 €) correspondiente al importe de la transferencia realizada sin autorización.

3º) Se condene a Banco de Sabadell al pago a mis representados de los intereses devengados por los 44.370 € desde el día 3 de noviembre de 2009 hasta el día de hoy al tipo del 29%, y que ascienden a 91.622,23 euros.

4º) Se condene a Banco de Sabadell al pago a mis representados de la cantidad de 40.000 euros (correspondiendo 20.000 euros a cada uno) en concepto de daños morales, y por vulneración de su derecho al honor.

5º) Se condene a Banco de Sabadell al pago de los intereses y costas que se devenguen en el presente procedimiento.

5.La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la parte actora interesando se revoque y se estime su demanda, alegando que el objeto del procedimiento es:

1) : Determinar si la transferencia bancaria de 44.370 euros que se realizó el día 3 de noviembre de 2009, desde la cuenta corriente de los demandantes, y en beneficio de Don Guillermo, fue autorizada por mis representados o se realizó sin su consentimiento.

2) Si Banco Gallego, (ahora Sabadell), incumplió las normas de la buena praxis Bancaria y la normativa bancaria, o actuó negligentemente. Y si esa negligencia en si misma obliga a indemnizar a los perjudicados.

3) Si la conducta del Banco Gallego, al realizar una transferencia sin autorización a quien beneficiaba era al propio Banco, al Sr. Guillermo, y en ningún caso a mis representados.

4) Si existía algún negocio entre mis representados y el Sr. Guillermo que justificase el pago por el Banco de la cantidad de 44.370 euros.

5) Si la conducta de Banco Gallego produjo daños a mis representados y cuantificación de los mismos.

6.Alega los siguientes motivos:

1º- Error en la valoración de la prueba.

2º.- Modificación de hechos probados de la sentencia de fecha 15 de abril de 2016 dictada en el procedimiento abreviado 200/2014, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra.

3º.- En cuanto a la actuación negligente de Banco Gallego reconocida por Banco de España que emite un informe en ese sentido (documento 28 de la demanda).

4º Sobre el interés de Banco Gallego, la concesión del préstamo y su enriquecimiento injusto a costa de los actores.

5º.- Sobre el hecho de que mis representados tardaran meses en darse cuenta de que no tenían el dinero en la cuenta

6ª.- Sobre los daños ocasionados a actores como consecuencia de la actitud negligente del banco.

7.La parte apelada interesó la desestimación del recurso

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: error en la valoración de la prueba.

Fundamenta el apelante el recurso en las siguientes alegaciones:

'1.- Es un hecho no controvertido, que Banco Gallego (ahora Banco de Sabadell) y concretamente el Director de la oficina de Pamplona Don Maximo, realizó la transferencia de 44.370 euros, transfiriendo el referido importe a las cuentas en descubierto del Sr. Guillermo, sin que ni D. Alejo, ni D. Benito, titulares de la cuenta y de los fondos transferidos autorizaran la misma, y tal y como dice la Sentencia recurrida, 'consta probado que no existe documentación escrita justificativa de la autorización de transferencia', siendo reconocido este extremo por la entidad demandada.

2.- Existe prueba objetiva suficiente que acredita que el Banco actuó por su cuenta, excediéndose de cualquier mandato, y, de forma negligente apartándose de la buena praxis bancaria, llevando a cabo una transferencia de 44.370 euros sin autorización, ni consentimiento, ni conocimiento de mis representados, y, con el único fin de sanear las cuentas de su cliente Sr. Guillermo.

3.- La sentencia recurrida, ampara la conducta del banco, manifestando que el contrato de cuenta corriente se enmarca dentro del contrato de mandato, apreciación con la que esta parte se muestra conforme, si bien, esta parte entiende que el contrato de cuenta corriente no se trata de un mandato genérico, e ilimitado y consistente en que el Banco pueda disponer de tus fondos, sin autorización y justificación alguna.

En este sentido, Banco de Sabadell ha incumplido todos los requisitos y exigencias de la figura del mandato que vienen recogidas en los artículo 1.710 y siguientes del Código Civil .

Para más abundamiento, tal y como esta parte puso de manifiesto en el escrito de demanda existe legislación concreta que regula la falta de autorización fehaciente, en lo relativo a medios de pago, siendo de aplicación la Ley 16/2009 de Servicios de Pago. La Sentencia recurrida, a pesar de todas las garantías que la citada Ley prevé para los consumidores, obvia la aplicación de la misma en el presente supuesto, no obstante y para el presente recurso, son de aplicación los siguientes artículos de la misma:25,30 y 31.

En el presente caso, debía ser Banco de Sabadell quien acreditara la autorización, el negocio jurídico subyacente y que se había pactado la procedencia de autorización verbal en el contrato de cuenta corriente, lo cual no ha hecho.

Realmente crea indefensión por falta de aplicación por parte de la sentencia recurrida de la Ley, tanto de la de Servicios de Pago, como del Código Civil, en el caso que nos ocupa y que se ampare que un Banco saltándose toda la Legislación, realice una transferencia sin autorización fehaciente, y que la sentencia considere como única prueba de la autorización, que la persona que llevó a cabo la citada transferencia ( Maximo) y responsable de los daños a juicio de esta parte, declare que se le había autorizado por teléfono.

La sentencia recurrida, considera que a pesar de que no conste autorización escrita o fehaciente de transferencia por parte de los titulares de la cuenta, si existió orden telefónica, porque así lo manifestó el Director de la oficina en su declaración. Sorprende a esta parte, que no se de la misma credibilidad a la declaración de mis representados, los cuales tanto en el procedimiento penal como en el presente declarasen que nunca autorizaron la transferencia referida, ni por escrito ni de ninguna otra forma.'

Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

Debe indicarse que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS, 18-10-1989, 8-7-1991 (RJ 1991, 5335), etc.) y junto a ello ha de tenerse en cuenta la conocida y reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica ( SSTS, 20-11- 2002 y 3-4-2003) en este sentido es útil recordar la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia y en este sentido sistemáticamente recoge la jurisprudencia, de la que es un ejemplo la STS de 1-3-1994 que '...Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses.'

Es un hecho probado que Banco Gallego (ahora Banco de Sabadell) y concretamente el Director de la oficina de Pamplona Don Maximo, realizó la transferencia de 44.370 euros, a las cuentas del Sr. Guillermo, sin que exista autorización escrita ni verbal, autorizándola, por los actores titulares de la cuenta de la que se transfirieron los fondos.

La autorización de esa transferencia se dice se realizó telefónicamente por los actores en conversación con D. Maximo, según su declaración (en vía penal -folio 472- y civil -fol. 761 y ss.) a la que el juez a quo otorga credibilidad, la cual se dice reforzada por las alegaciones de la parte actora en el hecho tercero de su demanda: 'el dinero no era para nada concreto, sino para una inversión, y que el Sr. Guillermo no les ofrecía nada concreto, los actores pensaron en dejarlo en la cuenta hasta finalmente decidir qué hacer.'

Corroborado también por el acta notarial de manifestaciones (vid supra) en donde los actores manifiestan: 'el destino del préstamo de fecha 2 de noviembre de 2009 era la adquisición de participaciones en empresas de don Guillermo, otro de los fiadores de la póliza, por haber asegurado ese que obtendrían beneficios'. (Doc. 31 demanda).

La Sala discrepa de los razonamientos del juez a quo, y resta credibilidad a la declaración del director de la sucursal D. Maximo, por los siguientes motivos:

1º. D. Maximo debió de recabar el consentimiento por escrito de los actores para realizar la transferencia bancaria, como se evidencia con el informe del Banco de España.

2º. La declaración de D. Maximo de que la transferencia fue autorizada telefónicamente por los actores, dado que este fue acusado en un procedimiento penal, en la Audiencia provincial de Pamplona, Sección Segunda, por estos mismos hechos, no acredita que se autorizara aquella telefónicamente.

3º.- Los hechos declarados probados de la sentencia penal firme, dictada por la Sección 2º de la A.P. de Navarra, que en la página 14 de la Sentencia aparece como hecho probado lo siguiente:

'El día 3 de noviembre de 2009 por el director de la oficina del Banco Gallego sita en la Calle Emilio Arrieta n1/4 6 de Pamplona, el acusado Maximo realizó una transferencia por un importe nominal de 44.370 euros desde la cuenta antes indicada (núm. NUM000) a la cuenta del Banco Gallego núm. NUM001 de la titularidad del acusado Guillermo, quedando pignorado dicho importe a favor del Banco Gallego, sin que se haya acreditado que la expresada transferencia se hubiere efectuado por orden escrita o verbal de los prestatarios, los Sres. Benito Alejo, habiendo quedado privados los Sres. Benito Alejo de los 45.000 euros del préstamo obtenido.'

La Sala tiene en cuenta el que la sentencia penal estime no probada la autorización de la trasferencia ni de forma verbal ni escrita.

4º.- El que los actores mantuvieran en su cuenta el capital del préstamo a la espera de qué hacer con él, invertirlo en un negocio del Sr Guillermo, es indiferente e irrelevante para la decisión de esta causa, aunque sea ilógico, no constituye un indicio de que autorizaran la transferencia telefónicamente.

El auto de 3 de octubre de 2018 dictado por la Sala Primera del TS en su recurso de casación nos recuerda la doctrina sobre la vinculación de las sentencias penales absolutorias, y así dice: 'Visto el planteamiento del motivo conviene recordar lo dispuesto por la sentencia de Pleno n.º 537/2013, de fecha 14 de enero de 2014 (RJ 2014, 1) , recurso n.º 391/2011 y que establece lo siguiente:

'[...] La jurisprudencia de esta Sala sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012 , resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo : 'La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998 ; 16 de octubre de 2.000 ; 15 de septiembre de 2.003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 ), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1.984, de 21 de mayo ; STS 12 abril 2.000 ). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SS. 26 mayo y 1 diciembre 1.994 , 16 noviembre 1.995 , 14 abril 1.998 y 29 mayo 2.001 ), y que no impide apreciar imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1.999 y 16 octubre de 2.000 -no empece a que se pueda entablar la acción civil por culpa extracontractual) pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso (S. 31 enero 2.000)'.

Una de las consecuencias que se deriva de esta doctrina jurisprudencial es que, fuera de los supuestos en los que se predica este efecto vinculante, el juez civil gozará de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( sentencia nº 276/2006, de 17 de marzo ). Así lo declara la sentencia n° 318/2008, de 5 de mayo , recogiendo la doctrina ya fijada en la sentencia n° 939/2007, de 11 de septiembre : '...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (RCL 1978, 2836) (así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales'.

La doctrina expuesta permite extraer dos claras conclusiones en orden a la eficacia de lo resuelto en un previo proceso penal. La primera es la plena eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en el proceso civil posterior que quedaría sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones, al sistema de libre apreciación de la prueba cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia; y la segunda, más específica, que la sentencia penal dictada constituye un medio de prueba documental cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados.

Pues bien, de acuerdo a la anterior doctrina y aún cuando esta Sala no ha admitido la posibilidad de ejercitar la acción civil ex delicto en aquellos supuestos en los que se ha dictado una sentencia penal absolutoria por prescripción, ante la ausencia de ilicitud penal de los hechos denunciados - sentencias nº 1075/2003, de 18 de noviembre (RJ 2003 , 8332) , nº 34/2004, de 31 de enero (RJ 2004, 444 ) y nº 10/2009, de 23 de enero (RJ 2009, 1269) -, ello no obsta para que la sentencia recurrida pueda valorar lo actuado en un previo proceso penal y la sentencia que contiene la relación de hechos probados, como un medio de prueba documental. Más aun, constituye un medio de prueba cualificado pues, de acuerdo con lo razonado en la sentencia y en consonancia con la doctrina de esta Sala, tal elemento probatorio ha nacido con plenas garantías de igualdad, lo que le atribuye un rango de objetividad que no siempre se dispone en la prueba creada unilateralmente fuera de la presencia judicial.'

La Sala valora los hechos probados de aquella sentencia penal que declara probado lo siguiente: '... , sin que se haya acreditado que la expresada transferencia se hubiere efectuado por orden escrita o verbal de los prestatarios, los Sres. Benito Alejo'.

Por lo expuesto el error en la valoración existe, y se discrepa de la valoración de la prueba que hace el juez a quo.

TERCERO.-Atendiendo al suplico de la demanda y a su fundamentación la parte actora ejercita las siguientes acciones:

1º.-La de nulidad de la transferencia.

En la demanda indica solo el art 1303 CC, y que a la transferencia le es de aplicación las normas propias del CC sobre vicios del consentimiento.

2º.-La acción de responsabilidad civil por actuación negligente y contraria a la Ley de servicios de pagos, ante el flagrante incumplimiento del contrato ,t 1101,1104 1124 ,y 1179.1 del C Civil.

Procede en primer lugar examinar la acción de nulidad ejercitada.

CUARTO.-La acción de nulidad.

A.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 277/2006 de 24 de marzo dice que 'Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la 'cuenta corriente mercantil') parece que el llamado 'servicio de caja' ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995) , de 9 de octubre de 1997) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 66__h6_0265art>263 CCom . Y 1720 CC ) , un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio , de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726)'.

Dentro de estos deberes adquiere especial relevancia el deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del 'servicio de caja', que no se trata de la diligencia de un buen padre de familia, sino la que corresponde a un 'comerciante experto', pues actúa en virtud de la relación de depósito y comisión y 'encuentra buena parte de su fundamento en lucro que en tales cometidos obtiene la entidad bancaria, como señala la STS de 15 de julio de 1998 .

El contrato de cuenta corriente bancaria es aquél que se celebra entre un Banco, que abre en una de sus sucursales una cuenta, y uno de sus clientes, que pasa a ser el titular de esa cuenta, denominado cuentacorrentista. Se integra dentro de los contratos de gestión y goza de autonomía e independencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1983, 14 de diciembre de 1983 y 9 de noviembre de 1984 ). Siendo su elemento definitorio la prestación, por el Banco, del denominado servicio de caja, en base al cual asume la obligación de cumplir y ejecutar las órdenes recibidas del cuentacorrentista y referidas a la realización, en la cuenta, de cobros y pagos a terceros por orden de éste (el servicio de caja se acerca a la figura de la comisión mercantil siéndole de aplicación los artículos 244 a 280 del Código de Comercio ).La doctrina legal configura el contrato de transferencia como comisión mercantil(Sentencia n1 7/2000 Sección 3ª AP Vizcaya ,con cita de la STS de 14 de noviembre de 1987).

B.-El comisionista desde la cuenta de los actores realiza una transferencia sin autorización de aquellos a la de un tercero, por lo que aquella es nula por disposición del art 1259, 1260, 1719 y 1727 del C.C.

C.-Declarada la nulidad de la transferencia,sus efectos son los del art 1303 del CC:'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'

El banco restituirá a los actores el dinero objeto de la transferencia realizada sin autorización de los actores,más sus intereses legales desde la fecha de su ralización el 3 de noviembre de 2009.

El motivo se estima.

QUINTO.-En atención a lo expuesto es innecesario el examen de los motivos cuarto y quinto.

SEXTO.-Sexto motivo del recurso: Sobre los daños ocasionados a los actores como consecuencia de la actitud negligente del banco.

En demanda se interesaba:

5º) Se condene a Banco de Sabadell al pago de los intereses y costas que se devenguen en el presente procedimiento.

A.-Los intereses del 29% de demora reclamado son improcedentes.

En el suplico de la demanda se interesa se condene a Banco Sabadell al pago de los actores de los intereses devengados por los 44.370 € desde el días 3 de noviembre (fecha de la transferencia) hasta el 14 de diciembre de 2016.

Los intereses del 29% son los moratorios que se reclaman a los ahora actores en el procedimiento nº 771/2012 de ejecución de títulos no judiciales que el Banco Sabadell inicio en el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, el cual se encuentra suspendido por prejudicialidad penal por auto de 26 de septiembre de 2012 dictado por el citado juzgado en el seno de ese procedimiento, el cual por auto de 5 de noviembre de 2012 desestimó el recurso de reposición interpuesto por el banco, sin que en esta causa esté probado el pago de aquellos.

En la demanda se alega al respecto: ' En el procedimiento de ejecución de título judicial, se está reclamando a mis representados un interés del 29%, por lo que, de seguir adelante, mis representados a pesar del incumplimiento flagrante del banco, deberían abonar unos intereses que no le son abonados a ellos',y en el hecho quinto de la demanda, in fine, se reconoce que el procedimiento de ejecución aquel sigue suspendido por prejudicialidad penal,lo que significa que en este procedimiento no han pagado esos intereses,por lo que el perjuicio no se ha producido.

B.-La condena al banco al pago de 40.000 euros (correspondiendo 20.000 euros a cada uno) en concepto de daños morales, y por vulneración de su derecho al honor.

La referida cantidad se reclama por vulneración de su derecho al honor al haber sido incluidos en un fichero de morosos, y aunque pide también la indemnización por daños morales, toda ella la pide con base en la Ley Organica1/1982, por lo que en esta instancia aquella ha de ser denegada pues se debe dilucidar en un procedimiento al amparo de dicha ley en el que es parte el Ministerio Fiscal, que no lo ha sido en este, en el que no está probado daño moral alguno ajeno al reclamado con fundamento en aquella Ley.

SEPTIMO.-Lo expuesto supone una estimación parcial del recurso y de la demanda, lo que determina la improcedencia de la condena en costas en ambas instancias ( art.394 y. 398 LEC).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito y D. Alejo frente a la sentencia nº 226/2018, de dos de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en su juicio ordinario nº 1240/2016, la cual revocamos.

2.-Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benito y D. Alejo frente a Banco Gallego (ahora banco de Sabadell),y:

1º.- Declaramos nula la transferencia llevada a cabo por Banco Gallego (ahora banco de Sabadell), a favor de Don Guillermo, sin autorización de los actores, el día 3 de noviembre de 2009, por importe de 44.370 €.

2º.- Condenamos a Banco de Sabadell a devolver a los actores la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS, (44.370 €) correspondiente al importe de la transferencia realizada sin autorización, más sus intereses legales desde la fecha de su realización. (3-11-2009)

3.- Sin costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.