Sentencia CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 760/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 760/2018.-
SENTENCIA Nº 275/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D JOSE LUIS GOMEZ-
MORENO MORA.- Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.- D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ.-
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN
SANJOSE, los autos de JUICIO ORDINARIO, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de SUECA
(VALENCIA), con el nº 565/2017, por Dª Marí Juana representada en esta alzada por la Procuradora Dª.
ELENA RAMIREZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. RAMIRO SOLANES CALATAYUD contra BANKIA S.A.
representada en esta alzada por la Procuradora Dª. JULIA MAS HERNANDEZ y dirigida por el Letrado D.
MANUEL DAVID CASADO RUIZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de SUECA (VALENCIA), en fecha 18 de Junio de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: x'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª María elena Ramírez Martínez en nombre y representación de Dña. Marí Juana y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes adquisición de participaciones preferentes DE.PPF.BEF S/A de 18.5.2011, así como la que pudiera haber DE.OBS.BANCAJA E.08 7/22, así como de las órdenes aceptación de la oferta de recompra de DE.LPPF.BEF S/A y de DE.OBS.BANCAJA E.08 7/22. y de suscripción de AC.BANKIA A.03/12 de 09.03.2012, y en consecuencia a la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto de la oferta pública de suscripción de recompra y suscripción. Y DEBO CONDENAR y CONDENO a BANKIA a estar y pasar por tales declaraciones y a la devolución de l a cantidad de 21.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones nuevas, con deducción de las cantiades percibidas por la actora abonados por la demandada. Asimismo CONDENO a la demandada al pago de las costas'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Mayo de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Bankia, SA contra la Sentencia de primer grado que estima la demanda presentada por la Sra. Marí Juana y que declara la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes DE.PPF.BEF S/A DE 18.05.2011, así como la que pudiera haber DE.OBS.BANCAJA E.08 7/22, así como de las órdenes de aceptación de la oferta de recompra de DE.PPF.BEF S/A y de DE.OBS.BANCAJA E.08 7/22 y de suscripción de AC.BANCAJA A. 3/12 de 09.03.2012, y en consecuencia a la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto de la oferta pública de suscripción de recompra y suscripción y que condena a Bankia a estar y pasar por tales declaraciones y a la devolución de la cantidad de 21.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las acciones nuevas, con deducción de las cantidades percibidas por la actora abonados por la demandada, así como al pago de las costas.

Basa su recurso, la entidad demandada, en primer lugar, en el error en la valoración de las pruebas con infracción de los artículos 218.2, 316, 326 y 376 LEC por la no estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad e infracción del artículo 1301 CC. En segundo lugar denuncia la infracción de los artículos 218.2, 316, 326 y 376 LEC, por error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción. Asimismo alega la improcedencia de la estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento. En cuarto lugar denuncia la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento por mor de la inexistencia de incumplimiento contractual y, en último lugar, defiende la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia. A lo que se opone la demandante, según consta en su escrito de oposición al recurso de apelación que obra unido a autos (f. 320 y ss.).



SEGUNDO.- En primer lugar analizaremos el motivo expuesto por el apelante relativo al error en la valoración de las pruebas con infracción de los artículos 218.2, 316, 326 y 376 LEC por la no estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad e infracción del artículo 1301 CC y así concreta el presente motivo en que la resolución de primer grado yerra al no apreciar la excepción de caducidad planteada por la demandada, y ello por cuanto que a fecha 30 de octubre de 2017, cuando se presentó la demanda, ya habían transcurrido los cuatro años de caducidad previstos en el artículo 1301 CC, siendo la fecha en que se produjo la caducidad de la acción el día 9 de marzo de 2012, momento en que la demandante suscribió la oferta de recompra de los productos objeto de litis por acciones y en el que la actora fue conocedora de los riesgos, no compartiendo, con la juzgadora de primer grado que el dies a quo deba ser el 14 de junio de 2013, sino como máximo el 3 de abril de 2012 para las obligaciones subordinadas y el 3 de junio de 2012 para las participaciones preferentes, que son la fecha en que el último de los pagos debió realizarse, manteniendo, por tanto y según la apelante, la resolución de primer grado una interpretación ilógica y no ajustada a derecho de la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Entiende el recurrente que si hubo una suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, esa será la fecha en que comenzará a correr el plazo de caducidad, si no ocurre tal circunstancia, serían la fecha en que se producen las medidas adoptadas por el FROB u otro evento similar. Quedando acreditado en el presente caso que la última liquidación se produce el 3 de marzo de 2012, fecha en que la demandante tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error en el momento en el que se tendría que haber cargado en su cuenta la liquidación de las Participaciones Preferentes y obligaciones subordinadas y no se hizo, situándonos en la fecha de 3 de junio de 2012, puesto que si contrató el producto en la creencia de que era seguro y con liquidez, lo cierto es que la mera ausencia de la percepción de unos intereses periódicos (julio y octubre) debió constituir cuanto menos una comprensión del error sufrido al suscribir el producto, por lo que debe tomarse como fecha la de 7 de julio de 2012 como la inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada, y en consecuencia estaría caducada por cuanto que la demanda se presentó el 27 de abril de 2017.

A ello se opone la demandante, al entender, en síntesis, y en defensa de la resolución recurrida, que al tratarse de un negocio de tracto sucesivo, el inicio del cómputo del plazo de caducidad sería el 14 de junio de 2013, fecha fijada como fin del desembolso de la suscripción.

Respecto al presente motivo, no podemos compartir la tesis mantenida por el recurrente, por cuanto que, como establece la resolución de primer grado, para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento del contrato, se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes ( SSTS de 11 de junio de 2003, STS de 14 de mayo de 2009, y 12 de enero de 2015).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo, es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 no prescinde del art. 1301 CC, sino que lo que viene a decir es que, la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que, 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que, 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301 CC, y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Por tanto, en el presente supuesto, la consumación de los contratos litigiosos, a efectos de determinar el momento en el que se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción instada para su anulación por error, debe de fijarse, como mínimo el 14 de junio de 2013, que es cuando, en el documento aportado por la actora (f. 35 y ss., en concreto al f. 43), aparece como fecha fijada como fin del desembolso de la suscripción.

En definitiva, planteadas por la demandada Diligencias Preliminares el día 8 de junio de 2017, compartimos con la resolución de primer grado que la acción ejercitada no estaba caducada, por lo que el motivo de la apelación debe de decaer.



TERCERO.- En segundo lugar y en cuanto al fondo del asunto, denuncia, la mercantil demandada, la infracción de los artículos 218.2, 316, 326 y 376 LEC, por error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción, alegando, en síntesis, que en virtud de las órdenes de suscripción de valores, Bankia se limitó a recibir, transmitir y ejecutar la orden del cliente para la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 1999 y obligaciones subordinadas 2002, informándole previamente de sus principales características, constituyendo ello un servicio de intermediación contemplado en el artículo 63.1ª, b y e de la LMV, no siendo, en ningún caso, la entidad emisora de las participaciones y tampoco la transmitente o vendedora de los títulos a la parte actora, que los adquiere del emisor o bien de otros inversores en el mercando secundario, no siendo, por otra parte preceptivo el test de idoneidad puesto que no existía asesoramiento en el presente caso, pese a lo cual la entidad confirió el nivel máximo de protección a actora en atención a la información documental que le fue facilitada, no tomando, la demandada, la iniciativa y oferta del producto, puesto que de la prueba practicada se desprende, según afirma la apelante, todo lo contrario, por cuanto que fue la parte actora la que decidió contratar el producto objeto de autos.

En tercer lugar y anudado al anterior motivo, se alega la improcedencia de la estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que concreta, el apelante, en que debe ser la actora la que ha de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento, y que dado que se le facilitó toda la información preceptiva acerca del producto contratado, no se ha acreditado debidamente el error denunciado por la apelada, no siendo, de haberlo, esencial, siendo además inexcusable, puesto que no puede servir de excusa firmar un contrato sin haberlo leído, no habiendo, por otra parte, dolo en el supuesto de autos, por lo que en virtud al principio de conservación de los contratos y a la restrictiva interpretación que hay que dar al error vicio, no debe acogerse la pretensión articulada por la demandante A ello se opone la parte actora, al entender que el deber de información que le incumbía a la demandada no se cumplimentó de forma adecuada, no facilitando más información que la que figura en las Diligencias Preliminares, solo siendo admitida prueba documental, de la cual no se puede deducir más que el bajo perfil de la contratante, siendo, por otra parte, la carga de la prueba para la demandada.

Dada la interrelación entre ambos motivos de apelación expuestos, a continuación procederemos a resolverlos conjuntamente, partiendo de la base de que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (vid. SAP de Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( STS de 14 de noviembre de 2005), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. La SAP de Valencia, sección 9, del 16 de Mayo del 2013 reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

Bajo dichas premisas y siendo la única prueba la documental obrante en autos, no cabe más que entender, como así lo hace la resolución de primer grado, que la entidad financiera, a la que pechaba la carga de demostrar que ofreció la información adecuada y que la iniciativa de contratación fue del cliente a fin de descartar el asesoramiento, no ha acreditado tales extremos y como quiera que respecto a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, ha de partirse de que resulta aplicable al caso la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que son las normas que transpusieron en España la normativa MIFID y que entraron en vigor con anterioridad incluso a la primera compra de acciones preferentes en fecha 18 de mayo de 2011, por lo que la demandada estaba obligada a efectuar una valoración del perfil del adquirente. En efecto, la normativa MIFID entra en vigor en España el 21 de diciembre de 2007, a partir de que la Ley de Mercado de Valores introduce en su articulado las novedades de la Directiva MIFID 2006/73 y 2004/39, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre, estableciéndose además en su Disposición Transitoria 1ª, un plazo de seis meses para que las entidades financieras pudieran adaptarse a las obligaciones que incorporaba, por lo que era de obligatoria observancia a partir del día 21 de junio de 2008. En el caso examinado resulta indiscutible y constituye un hecho incontrovertido la condición de productos complejos de los productos suscritos.

También es incuestionable la condición de consumidora de la actora y que la misma actuó fuera de su actividad económica o comercial, y a ello se une su condición de cliente minorista, pues no reúne las condiciones que establece el artículo 78 Bis de la Ley de Mercado de Valores para poderla considerar una profesional con experiencia y suficientes conocimientos para valorar los riesgos del producto contratado, de lo que no hay prueba en contrario.

Si bien es cierto, como alega la recurrente que la ausencia del test no determina por sí la existencia del error o vicio, pero sí permite presumirlo. Igualmente quedo ausente de prueba la entrega de documentación suficiente respecto al producto contratado y esa ausencia de información determina que fuese imposible que la actora tuviese conocimiento alguno de los riesgos y características de los productos que le habían ofrecido porque de tener un conocimiento exacto sobre los mismos no los hubiera contratado habida cuenta del riesgo existente de pérdida del capital invertido que luego se materializó.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes y subordinadas contratadas por las actora, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que la actora se hizo de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las suposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Por último y en cuanto a la excusabilidad del error, como se pronuncia en Alto Tribunal al examinar productos financieros complejos (vid. entre otras STS de 31 de octubre de 2018), lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Todo ello lleva indefectiblemente a la desestimación de los dos motivos expuestos por la apelante, entendiendo, la resolución de primer grado, correctamente fundamentada, sin que la misma incurra en error a la hora de valorar la prueba o aplicar el derecho.



CUARTO.- En cuarto lugar denuncia, la recurrente, la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento por mor de la inexistencia de incumplimiento contractual y, en último lugar, defiende la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.

Ambos motivos no pueden ser acogidos, puesto que el primero de ellos versa sobre la acción subsidiariamente interpuesta por la actora, siendo que la acción principal ha sido estimada, deviene inútil su estudio y resolución, y en cuanto al último de los expuestos, parte de la premisa de que su recurso será estimado, por lo que tampoco puede ser acogido.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sueca en fecha 18 de junio de 2018, en autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el número 565 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.