Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 500/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168201245

Recurso de apelación 500/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 787/2016

Parte recurrente/Solicitante: Apolonio

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: JUAN ALCALA VAZQUEZ, Silvia Valverde Martínez

Parte recurrida: HIELOS DE GASTEIZ, S.L.

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: CARLOS DE ROSSELLO MORENO

SENTENCIA Nº 275/2020

Barcelona, 14 de julio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO, y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZactuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 500/19 ,interpuesto contra la sentencia dictada el día 1.04.19. en el procedimiento nº 787/2016 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que es recurrente D. Apolonio y apelado HIELOS DE GASTEIZ SL. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por el procurador Sr. Sanz, en nombre y representación de HIELOS DE GASTEIZ SL, frente a D. Apolonio y, en su virtud, condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 45.000 €, más el interés legal desde la fecha de la interpelación extrajudicial. Cada una de las partes pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Hielos de Gasteiz, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Apolonio.

Relataba la actora que el demandado es socio de Hielos de Vitoria, S.L. desde su constitución, siendo dicha sociedad la matriz de un grupo de sociedades dedicadas a la fabricación y comercialización de hielo en toda España. Entre las sociedades que forman el grupo destacan la actora, Catalana de Gels, S.L., Hielo Express, S.L. y Hielos de Galicia, S.L.

El 8 de febrero de 2010 Hielos de Vitoria y el demandado acordaron que la primera vendía, y el segundo compraba, todas las participaciones de Hielos de Galicia, S.L. Contrato que se elevó a escritura pública.

Simultáneamente el Sr. Apolonio adquirió a Hielos de Gasteiz, S.L. un crédito por importe de 64.683,60 euros que la sociedad tenía contra Hielos de Galicia, S.L.

En la misma fecha las partes firmaron un documento privado por el que Hielos de Galicia, S.L. tenía el derecho a comercializar en exclusiva, por un período de cinco años, el hielo que le facilitaría la actora y Catalana de Gels, S.L. bajo las marcas 'Bugy Bugy' y 'Hielo Express', comprometiéndose aquella a adquirir anualmente una cantidad determinada de hielo. Para caso de incumplimiento se estipuló una cláusula penal de 15.000 euros de penalización, pagaderos el 31 de diciembre de cada año incumplido. En el referido contrato también consta una fianza solidaria del Sr. Apolonio.

En 2010 y 2011 Hielos de Galicia, S.L. alcanzó la cifra de compra prevista, impagando algunas de las compras a la actora por un total de 19.892,86 euros.

La referida suma se reclamó mediante procedimiento cambiario a Hielos de Galicia, quedando la tramitación suspendida al ser declarada en concurso la mercantil. El concurso finalizó con liquidación sin que la actora percibiera ninguno de los créditos que le adeudaban.

Además Hielos de Galicia impagó otras compras en 2010 y 2011 por valor de 14.934,19 euros.

Desde 2012 a 2014 Hielos Galicia, S.L. no compró ninguna bolsa de hielo, dictándose el 17 de marzo de 2014 auto de conclusión del concurso, sin que la actora hubiera cobrado cantidad alguna.

La cantidad reclamada asciende a las facturas impagadas más el importe de la fianza a razón de 15.000 euros al año, lo que hace un total de 45.000 euros por este concepto.

Requerido de pago el demandado el mismo negó su condición de fiador. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene al demandado a pagar a la actora la cantidad de 79.826,03 euros, interés legal desde la reclamación, con condena en costas.

El demandado se opuso a la demanda indicando que todas las sociedades del grupo de la actora están administradas por la misma persona, Gines, que al mismo tiempo es propietario del 50% de Hielo de Vitoria. Se ignora la facturación de la sociedad en 2015.

Pacs International Realty, S.L. es la sociedad a través de la cual el Sr. Gines controla el grupo, siendo una compañía controlada por el Sr. Gines, a su vez, consejero delegado de Hielos de Vitoria. Asimismo se ha de señalar que la dependencia del socio Sr. Jacobo con el Sr. Gines es total.

Las relaciones entre los socios no son buenas desde hace tiempo, existiendo una palmaria mala fe de la dirección el grupo en la adquisición por el demandado de Hielos de Galicia. El Sr. Gines intentó que el demandado le transmitiera sus participaciones sin llegar a ningún acuerdo. En las conversaciones se hacía referencia a diferentes deudas de Hielos de Galicia con Hielos de Vitoria sin referirse en ningún momento a que dichas deudas estuvieran avaladas, a diferencia de otras deudas del demandado con el grupo. El Sr. Gines ha tratado de ahogar financieramente al demandado.

La deuda reclamada por la actora está prescrita por aplicación del artículo 1.967, 3 del Código Civil en tanto el demandado no es mercader. La deuda reclamada por importe de 14.934,19 y la cláusula penal nunca fueron reclamadas a Hielos de Galicia. S.L. Tampoco en la Junta General de socios de Hielos de Vitoria de 31 de julio de 2014 se reclamaron estas dos partidas al demandado.

Subsidiariamente se alega la extinción de la fianza. La sociedad Hielos de Gasteiz nunca fue diligente en la reclamación de la cantidad objeto de la presente demanda. La fianza debe quedar extinguida en relación a tales sumas, dada la imposibilidad de que el demandado se subrogue en la deuda al haber desaparecido Hielos de Galicia. La imposibilidad de subrogación es imputable a la actora.

Subsidiariamente se alega incumplimiento por parte de la demandada del contrato de autos.

Conforme al contrato suscrito por las partes la actora debía recoger los palets a su costa en las instalaciones de Hielos de Galicia y abonar el precio correspondiente a los palets recogidos. Desde el momento en que el demandado inicia el suministro se dejaron de abonar tales palets, debiendo reclamarlos en repetidas ocasiones. La actora nunca abonó tal concepto, por lo que en el momento de presentación del concurso de Hielos de Galicia se llegó a acumular un saldo de 11.211,18 euros que fue reclamado al administrador concursal, negando su exigibilidad Hielos de Gasteiz. Por ello, en todo caso, dicha cantidad deberá detraerse de la eventual condena.

Además la demandada tampoco cumplió con el suministro que se le requirió por parte de mi mandante, siendo constantes las desatenciones y con mala calidad puesto que muchas de las bolsas vendidas se rompían. Dichos incumplimientos se cubrían con otros proveedores, aunque en ocasiones ello no fue posible, lo que motivó la pérdida de clientes. Por otra parte, la actora incrementó artificiosamente el precio del suministro a través del envio de una cantidad menor de palets en cada transporte. Por ello no puede reclamar la cláusula penal.

En cualquier caso la cláusula penal reclamada es desproporcionada, abusiva e improcedente. La actora no acredita el perjuicio que se le ha causado por la falta de venta de las bolsas encargadas.

La falta de cumplimiento de Hielos de Galicia fue por fuerza mayor, lo que impide la exigibilidad de cualquier importe por dicho concepto.

En último término se alegaba que la cantidad de 14.934,19 euros reclamada en concepto de suministros es ficticia e inexistente. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora o, subsidiariamente, acuerde reducir el importe reclamado.

Interesada la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal la misma fue denegada.

Por auto de fecha 1 de abril de 2019 se estimó que no era un hecho nuevo la cesión de la actora a Hielos de Vitoria del crédito que ostentaba la primera contra Hielos de Galicia.

En fecha 1 de abril de 2019 se dictó sentencia estimando en parte la demanda, condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 45.000 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la Sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la misma y la estimación de los pedimentos de la contestación de la demanda. La parte demandada se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de la facultad moderatoria del artículo 1.154 Cc, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Alegación de hechos nuevos.

Contra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por Hielos de Gasteiz, S.L. contra don Apolonio, en su condición de fiador de la entidad Hielos de Galicia, S.L., condenó al mismo al pago de la suma de 45.000 euros en concepto de cláusula penal convenida en el contrato de suministro firmado en fecha 8 de febrero de 2010, se alza el demandado cuestionando el fundamento de derecho quinto y sexto de la mencionada resolución, así como el fallo de la misma, alegando error en la valoración de la prueba, respecto a la fundamentación de la sentencia de instancia al no apreciar incumplimiento del contrato imputable a la actora que motivó al extinción del contrato y, por tanto, de la fianza, así como a la improcedencia de moderación de la cláusula penal pactada.

La parte contraria se opone al recurso formulado, señalando que la alegación del apelante en relación a la extinción del contrato y, por ende de la fianza, por incumplimiento de la actora, es una alegación nueva no realizada en la instancia, negando en cualquier caso el incumplimiento que le imputa la contraria, señalando que los incumplimientos alegados son cuestiones ajenas a la condena de autos, negando en cualquier caso la posibilidad de moderación de la fianza.

Con relación a la alegación de la apelada acerca de que la extinción del contrato de suministro por incumplimiento imputable a la actora, que el demandado aduce como fundamento de la extinción de la fianza, es un hecho nuevo no susceptible de alegación en esta alzada, se debe indicar, en efecto, la improcedencia de entrar a valorar en esta alzada dicha línea de defensa que no fue esgrimida por la apelante en primera instancia donde la alegación de los incumplimientos por la actora era utilizada para alegar una suerte de compensación en relación a la cantidad reclamada de contrario, pero en modo alguno como fundamento de una acción de resolución del contrato por incumplimiento de la contraria.

Partiendo del principio nihil innovatur pendente apellatione, no puede pretenderse por la apelante introducir en esta alzada nuevoshechos o líneas de defensa no esgrimidas en la primera instancia y que, por tanto, ni fueron objeto de controversia, ni de defensa por la parte contraria.

Así lo ha mantenido de forma constante el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia del Pleno de 3 de febrero de 2016 al señalar: ' Conforme al art. 412 LECLegislación citadaLEC art. 412, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegacionesque aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevoso de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC Legislación citadaLEC art. 286 ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-03-2011 ( rec. 1373/2007), y 44/2014, de 18 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02- 2014 ( rec. 384/2012) ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-07-2000 ( STC 182/2000) y 187/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-07-2000 ( STC 187/2000), ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-07-2011 ( STC 126/2011)).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC Legislación citadaLEC art. 456.1 . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Partiendo de la doctrina impuesta, no podrían ser objeto de análisis en esta instancia las pretensiones de la parte apelante de que los incumplimientos de la actora determinaron la extinción del contrato y, por tanto, de la fianza.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento del contrato por la parte actora.

No obstante lo anterior, es cierto que la demandada mantuvo en la instancia, de forma subsidiara a la alegación de prescripción de la acción y de extinción de la fianza conforme al artículo 1.852 del Código Civil, el incumplimiento de la actora de las obligaciones asumidas en el contrato, para solicitar la detracción de la suma que supuestamente le adeudaba la actora de la cantidad objeto de condena, y para alegar que dicho incumplimiento impediría a la actora reclamar indemnización alguna, alegando además que dichos incumplimientos abocaron a Hielos de Galicia al cierre.

Por tanto en dichos términos procede el examen de la alegación de la actora respecto al error en la valoración de la prueba que imputa a la sentencia de instancia, y ello aunque la reclamación de la actora por facturas impagadas haya sido desestimada en la instancia.

Sin embargo, un nuevo examen por esta Sala de la prueba practicada en el procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 456,1 de la Ley Procesal, lleva a la desestimación del recurso interpuesto, y ello al no haber acreditado la parte actora el incumplimiento que imputa a la actora, ni tampoco la entidad del mismo.

Aun siendo cierto que la sentencia de instancia erróneamente señala que no se pactó en el contrato suscrito entre las partes que la actora estuviera obligada a pagar a la empresa suministrada el importe de los palets, es cierto que conforme a la cláusula 3 del contrato firmado entre las partes en fecha 8 de febrero de 2010 relativa al precio, se convino una devolución por parte de la suministradora a la suministrada de una cantidad determinada por cada palet, así como que el transporte de vuelta de los palets a la suministradora sería asumido por esta. De hecho la apelada así lo reconoce en su escrito de oposición al recurso interpuesto, reconociendo igualmente que conforme al correo de 25 de mayo de 2011 se reconoce una deuda por dicho concepto a favor de Hielos de Galicia de 4.561,29 euros. Ahora bien, al margen de dicha deuda, la parte demandada no ha acreditado que la actora incumpliera de forma constante su obligación de hacerse cargo de dicho importe, ni que el mismo haya resultado impagado desde la firma del contrato, siendo a tal efecto insuficiente para acreditar el incumplimiento las manifestaciones realizadas por el testigo Sr. Raúl acerca de la existencia de una deuda por dicho concepto y por cuantía de 17.094,70 euros, cantidad ésta muy superior a la señalada por el demandado en su contestación de 11.211,18 euros, y a la reconocida por la actora en el correo de 25 de mayo de 2011 de 4.561,29 euros.

Tampoco el resto de la documentación aportada por el demandado acredita dicho incumplimiento de la parte actora.

De igual modo, la prueba obrante en autos no acredita el resto de los incumplimientos que se imputan a la actora, esto es, la mala calidad del producto por rotura de las bolsas, ni desde luego de la desatención de los suministros.

Respecto a la primera cuestión, única a la que se refiere el apelante en su recurso, señala la juez a quo que no existe en autos ninguna prueba de la rotura de las bolsas, en tanto la parte demandada renunció a la declaración de todos los testigos que había propuesto. Razonamiento que debe ser mantenido por esta Sala, cuando además los documentos en los que el apelante apoya tal afirmación (docs. 21 y 23 de la contestación) son anteriores a la firma del contrato y los otros dos correos alegados por el apelante (docs.25 y 27 de la contestación) no permiten concluir en un incumplimiento generalizado imputable a la actora por mala calidad del producto, extremo no acreditado en forma alguna, y parece referirse a hechos puntuales y accidentales.

CUARTO.- Moderación de la fianza. Error en la valoración de la prueba.

Mantiene el apelante como segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la aplicación de la fianza, reiterando que los incumplimientos de la actora, en virtud de la estipulación 8 del contrato suscrito entre las partes, implican la extinción del contrato, y por tanto de la fianza, interesando subsidiariamente la moderación de la misma.

En cuanto a la extinción del contrato y de la fianza por incumplimientos imputables a la actora no cabe sino reiterar lo ya indicado en el anterior fundamento jurídico, pues no existe prueba de dicho incumplimiento, ni tampoco de su entidad en relación al contrato, ni desde luego el demandado instó la resolución del contrato por incumplimiento de la contraria.

Y respecto a la petición subsidiaria de moderación igualmente fundada en el incumplimiento de la actora, también dicho pedimento debe ser desestimado.

Las partes en el contrato de suministro de fecha 8 de febrero de 2010 acordaron, para el caso de que el suministrado no respetara la obligación de adquirir determinadas cantidades del producto por el plazo de cinco años que '...el Suministrado vendrá obligado a indemnizar al Suministrador con 15.000 euros, pagaderos el 31 de diciembre de cada año incumplido'. Obligación que afianzó el demandado, Y, en efecto, y así lo reconoce el apelante, si bien imputando su incumplimiento al previo incumplimiento de la parte actora, Hielos de Galicia incumplió totalmente dicha obligación durante los años 2012 a 2015, tras haber presentado el concurso en noviembre de 2011.

Esta Sala comparte la conclusión del Juzgado según la cual la referida cláusula penal no es susceptible de moderación conforme al artículo 1.154 del Código Civil, en tanto el pacto se fundamenta en el incumplimiento del plazo de duración del contrato y por cada año incumplido.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de septiembre de 2016 recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena en los siguientes términos: '...Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2015 (rec. 1429/2013)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional. ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/02/2014 (rec. 406/2013)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional. ), que el mandato del artículo 1154 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1154 (16/08/1889) está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/03/2010 (rec. 1359/2005)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional., 470/2010, de 2 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/07/2010 (rec. 1935/2006)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional., entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1255 (16/08/1889) - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1091 (16/08/1889) : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1154 si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2008 (rec. 2275/2002) , 211/2009, de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2009 (rec. 442/2004) , 384/2009, de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2009 (rec. 2637/2004) y 170/2010, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-03-2010 (rec. 1359/2005), entre otras-.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 15/04/2014 (rec. 2274/2012)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional. , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/04/2014 (rec. 1228/2012)Doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional., o en Sentencia de 17 de mayo de 2019, entre otras, en la que se reitera que 'Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC Legislación citadaCC art. 1154 , es doctrina de esta sala que la referida moderaciónqueda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderaciónde la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2014 (rec. 3238/2012); 710/2014, de 3 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-12-2014 (rec. 588/2013) y 366/2015, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2015 (rec. 1429/2013)).'

Doctrina nuevamente reiterada por el Alto Tribunal en Sentencia de 28 de enero de 2020 en la que, con cita de la sentencia nº 325/2019, de 6 de junioJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/06/2019 (rec. 3555/2016)Es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido, reitera que: 'es doctrina constante de esta Sala que cuando lacláusula penalestá establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1154 (16/08/1889) si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderaciónprocede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.

Como se ha dicho, la literalidad de la cláusulaen cuestión no admite otra interpretación que aquella que excluye cualquier forma de moderaciónuna vez producida'.

Conforme pues a la anterior doctrina dicho pedimento debe ser igualmente desestimado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Apolonio contra la sentencia de 1 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, confirmando la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.