Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 907/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120170051208
Recurso de apelación 907/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 383/2017
Parte recurrente/Solicitante: Inocencia
Procurador/a: Ricard Casas Gilberga
Abogado/a: Gabriel Moncal Casanovas
Parte recurrida: Adriano
Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-padrós
Abogado/a: CARME ARGILES BERTRAN
SENTENCIA Nº 275/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 18 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 383/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Casas Gilberga, en nombre y representación de Inocencia contra la Sentencia de fecha 26/03/2019 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Marta Forrellat Armengol-padrós, en nombre y representación de Adriano .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando la demanda presentada por la representación procesal de Adriano contra Inocencia , se modifica la sentencia de modificación de medidas de 9 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, acordando la extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de Inocencia . Firme la presente Sentencia, ofíciese al registro de la Propiedad para su cancelación.

Se estima la acción de división de la cosa común, decretando la extinción del condominio existente sobre el bien inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000 de Terrassa.

La finca se encuentra inscrita en el Registro de la propiedad nº 1 de Terrassa, Sección 2º. Es la finca nº NUM001 que se encuentra inscrita al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 inscripción 3ª En el caso de no llegar los copropietarios a un acuerdo, se habrá de realizar mediante venta a tercero, distribuyéndose el precio obtenido con ella, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas.

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/03/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitara ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda 'la extinción del derecho de uso ' de la vivienda que fuera familiar, solicitando que se deje sin efecto dicho pronunciamiento que se mantengan las medidas de las anteriores sentencias, 'manteniéndose el derecho de uso, o de usufructo del domicilio familiar.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que la sentencia de divorcio de 7-7-1998, aprobó un convenio en cuyo pacto tercero se decía 'Cada uno de los cónyuges continuarán viviendo en los domicilios arriba indicados, en los cuales residen actualmente, ocupando el que fuera hogar conyugal la esposa, ambos cónyuges ya acordaron en el momento del cese de la convivencia el reparto del ajuar doméstico, ropas, muebles y demás enseres, retirando del hogar conyugal los propios de cada cónyuge'.

Entonces la hija común, nacida el NUM005 -1975, que ya era mayor de edad y convivía con la madre, en junio de 2010 adquirió una vivienda en Terrassa.

La sentencia de modificación de 9-3-2009 también homologó un convenio en el que se pactó que 'La esposa continuará ostentando el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 , NUM000 de Terrassa y el esposo continuará abonando el préstamo hipotecario que grava la finca' En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada en fecha 28-2-2017, el actor alegaba, entre otros extremos, que él había ido pagando la totalidad de las cuotas hipotecarias y ahora es un pensionista - cobra una pensión de 741,71 €--que necesita disponer de ahorro que tiene en forma de inmueble; que para llegar a una solución formuló Acto de Conciliación en el que la demandada dijo 'que no se opone a la disolución del condominio, pero siempre que la valoración de la vivienda sea adecuado al actual precio de mercado. En cualquier caso no renunció a su derecho de usufructo de la vivienda'- doc.4-; que le remitió un burofax para que le comunicara día y hora a fin de realizar el peritaje sobre la tasación y no le contestó, por lo que interesaba que se declarara la extinción del derecho de uso sobre la vivienda , la disolución del condominio sobre la misma y la división, lo que la sentencia finalmente acuerda y contra la cual se alza la apelante en los términos expuestos.

Entiende la misma que el que el CCC prevea la atribución temporal del uso no impide que las partes puedan pactar un uso indefinido, que al convenio estaba vigente el art. 83 del CF y ahora el 233.2 CCC; que la temporalidad es solo a falta de acuerdo; que no se le puede obligar a residir con su hija ; que la disolución del condominio no supone la renuncia al derecho de usufructo reconocido en el convenio de 5-11-2008 y en definitiva, que no se ha producido la modificación sustancial del art. 233.7 CCC. Cobra una pensión de 639,30 €.

Vemos que efectivamente cuando se atribuyó el uso de la vivienda se hallaba vigente el Codi de Familia, aprobado por Ley 9/1998, cuyo art. 83 decía que el uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, y en defecto de acuerdo, en los siguientes términos: ' a) Si hay hijos, el uso se atribuye preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. B) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso' .

Como interpreta la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 de septiembre de 2018, el actual Libro II del CCC regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF , pues el art.

233-20, después de primar en su número primero, como en el CF , el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda mientras dure esta, y sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado en los siguientes casos. A) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tiene hijos o estos son mayores de edad. C) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad'. A partir de esta constatación , el TSJC y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria Tercera del Libro II del CCC , valora que el efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos.

Y sobre la posibilidad de la temporalidad vigente en el CF, como ya dijimos en el rollo 401-2005, '... esta Sala , antes de la vigencia del CF, había tenido reiteradas oportunidades de pronunciarse sobre el particular en el sentido de que, como en el ámbito estatal viene sosteniendo la práctica unanimidad de las Audiencias Provinciales, en ausencia de hijos comunes, o cuando éstos sean independientes --como es el caso-- ,la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts.83 CF y 96 y 103 CC, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal ,puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo ,y no meramente nominal ,por cuotas ideales, de los bienes comunes.

Así, ya el propio art. 96 establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente transpolable a los casos de titularidades compartidas ,como es el caso, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 y ss del CC, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC. En el mismo sentido viene a pronunciarse el art. 83.2 b) CF.

En nuestro caso, y por lo que se refiere al supuesto derecho de usufructo pactado, es evidente que las partes no tuvieron intención de pactarlo como tal, aparte de que no se prevé en ninguna de dichas legislaciones, pues en la sentencia de 1998 se dice 'ocupando', y la de modificación de 2009 no hace sino consolidar dicha atribución, siendo significativo que la demandada inscribiera registralmente tal atribución del uso, no del usufructo.

No constan las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la fecha de las anteriores sentencias y si bien no se pactó prestación compensatoria, lo cierto es que la demandada se mantuvo en el uso de la vivienda pagando el actor todas las cuotas hipotecarias, siendo así que ya se haya libre de cargas. Esta circunstancia unida al hecho de que la hija ya no convive con la madre, que ésta lleva ocupando la vivienda desde hace veinticinco años (la separación de hecho se produjo en 1994), habiendo durado la convivencia veinte, y siendo ambas partes pensionistas, con lo que ninguna de ellas tiene el interés más necesitado, nos llevan a que por aplicación de la doctrina mencionada debamos declarar la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar con la consiguiente desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Inocencia contra la sentencia de fecha 26-3-2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de Terrassa, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :