Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 645/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA nº 275/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 128/2018

Rollo de Apelación número 645/2019

En la Ciudad de Cádiz, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 128/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera , seguidos a instancia de DON Lucio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eloisa Fontán Orellana y defendido por la Letrada Doña María Amelia Galán Asencio, frente a DOÑA Sacramento, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por la Letrada Doña María Sacramento Arias Blasco; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 10 de enero de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 128/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Eloísa Fontán Orellana, en nombre y representación de D. Lucio, contra D. ª Sacramento, declarando la extinción del derecho de uso de la vivienda sita en URBANIZACION000, bloque NUM000, NUM001 de Jerez de la Frontera, establecido en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado el día 19 de mayo de 2014 en los autos 1307/2013 a favor de D. ª Sacramento, a quien se concede un plazo de tres meses para que proceda al efectivo desalojo del inmueble, que habrá de quedar a disposición de su propietario, sin imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de las medidas instada de contrario, que fueron acordadas en anterior procedimiento de divorcio, en sentencia de 19 de mayo de 2014, que ratificó la medida impugnada adoptada en anterior procedimiento de separación en sentencia de 21 de diciembre de 2004, en concreto, discrepa la apelante del cese de la atribución en exclusiva a la misma del uso de la vivienda familiar, concediéndole un plazo de tres meses para su desalojo, interesando la recurrente que se mantenga dicho uso a su favor sin límite temporal, alegando en el recurso error en la valoración de la prueba por discrepar de las circunstancias alegadas que se estiman han cambiado aduciendo: (i) en cuanto a que la misma no tenía trabajo y ahora sí lo tiene, que tanto de la vida laboral aportada con la contestación a la demanda como de la de grabación el acto de la vista se deduce que no tiene trabajo, siendo el único ingreso con el que cuenta, el que percibe cuando, puntualmente, la llaman para limpiar una casa, siendo su situación muy precaria pues no cuenta tampoco con ningún tipo de ayuda por parte de la Seguridad Social, por lo que sólo puede sobrevivir gracias a la ayuda de sus familiares y amigos; (ii) en cuanto a que el hijo no reside en el domicilio familiar y la hija tiene intención de abandonarlo para irse a vivir con su novio, como declaró la hija en el acto de la vista, continúa estudiando y viviendo en casa con su madre y, en cuanto al hijo, si bien es cierto que cuando se celebró la vista estaba viviendo en Inglaterra, realizando su primer trabajo, en la actualidad reside en España en el domicilio familiar, no desempeña ningún trabajo, además de que el hijo padece un trastorno psicológico que motivó que dejara de estudiar en el año 2013 y, su escasa cualificación unido a su problema de salud mental hacen previsible una gran dificultad para su incorporación al mundo laboral; (iii)en cuanto que la apelante reside desde hace 10 años en el que fuere domicilio familiar con su actual pareja, en el acto del juicio quedó demostrado que ello no es cierto, ya que el propio Don Vicente declaró que, si bien años atrás, residió con la recurrente y sus hijos en Jerez de la Frontera, hace tres años que reside en Alhaurín de la Torre donde tiene su trabajo, habiendo aportado el certificado de empadronamiento y, habiendo manifestado que sólo venía a Jerez a ver a la apelante los fines de semana que su trabajo se lo permitía, siendo corroborado por la hija que Don Vicente se había marchado a Málaga a trabajar y que sólo venía algunos fines de semana y, en cuanto al hecho de que reside en Málaga donde vive su esposa, el mismo declaró que la vivienda tenía tres plantas independientes y que él vivía en el sótano, que no vivía con su mujer. En cuanto al hecho de haber perdido el carácter familiar la vivienda, estima la apelante que doctrina sentada en la STS de 20 de noviembre de 2018 no puede ser aplicada con carácter retroactivo, debiendo tenerse en cuenta que Don Vicente no convive con la apelante desde el año 2015, sin que pueda considerarse que ha perdido la vivienda su carácter familiar. Por último, se alega, que si se estimara que los hijos del matrimonio no tienen derecho a vivir en el domicilio familiar debido a su mayoría de edad, debe atribuirse dicho uso por virtud del artículo 96, por ser la apelante el interés más necesitado de protección al no tener ingresos ni ningún otro sitio donde residir, mientras que el apelado es copropietario con sus otros hermanos de una vivienda, cuenta con ingresos pues está cobrando la prestación por desempleo y, si la apelante se viera obligada a abandonar el que fuera en el domicilio familiar, ella y sus hijos se encontrarían en una auténtica situación de desamparo, siendo inexistente la relación del padre con los hijos desde hace años, por lo que ningún caso se quedarían en el domicilio familiar con su padre si es que se le atribuyera la vivienda familiar.

SEGUNDO.-La controversia planteada versa sobre el pronunciamiento que acuerda el cese en el uso exclusivo de la vivienda familiar a favor de la que fuera la esposa, de una parte, por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, y de otra, por haber perdido el carácter de vivienda familiar, al haber residido en la misma con su pareja. La sentencia apelada parte de estimar que es un hecho no controvertido que los hijos del matrimonio han alcanzado ya la mayoría de edad, reconociendo la demandada y su hija que su hijo mayor, Lucio, no reside ya en el domicilio familiar, sino en Inglaterra. En cuanto a la convivencia de Don Vicente en el mencionado domicilio, igualmente se estima probado, ya que fue reconocido en la vista tanto por la demandada como por su pareja y su hija, que Don Vicente convivió durante un período de tres años en la que fuera vivienda familiar, estimándose por la juzgadora a quo inverosímil que, por razones no explicadas, Don Vicente se haya marchado a vivir a la provincia de Málaga y precisamente a una vivienda en la que reside su esposa, de la que según sus manifestaciones se halla en trámites de separación.

El pronunciamiento recurrido se justifica en instancia argumentando: 'En efecto, alcanzada la mayoría de edad por los hijos del matrimonio, el mantenimiento del cónyuge no titular en el uso de la que fuera vivienda conyugal podría justificarse por ser el suyo el interés más necesitado de protección, pero es que en este caso la vivienda propiedad del demandante dejó de ostentar la cualidad de vivienda 'familiar' desde el momento en que D. Vicente comenzó su convivencia con la demandada en tal inmueble ( STS de 20 de noviembre de 2018 ), convivencia que desde luego tiene carácter estable desde 2012 por cuanto el señor Vicente llegó a abonar entonces el seguro del hogar; y la vivienda no recuperaría la condición de 'vivienda familiar' por el hecho de que la pareja de la demandante la hubiera abandonado posteriormente, lo que ni siquiera está acreditado. En consecuencia, procede declarar la extinción del derecho de uso conforme a lo interesado por el actor.

Sin embargo, el anterior razonamiento conduce igualmente a no atribuir tampoco al demandante de manera expresa el uso del citado inmueble, sin perjuicio de los derechos que le corresponden, como titular del inmueble, a ocuparlo o darle el destino que tenga por conveniente.

Y tampoco puede efectuarse pronunciamiento alguno en relación a la convivencia de los hijos mayores del matrimonio en el citado inmueble con su demandante, pues habrán de ser los hijos quienes libremente decidan el progenitor con el que, en su caso, quieren seguir conviviendo.'

El art. 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal. Ello ha llevado a algunos Tribunales a declarar en algunos casos, que el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales, en caso de ser la vivienda ganancial.

En el presente caso, sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es la mayoría de edad de los hijos, lo que implica que ya no haya una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia, resultando de aplicación a estos supuestos el art. 96.3º CC. La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edaD. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Se trata de analizar por tanto si pese a la mayoría de edad de los hijos, la apelante sique representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta hace decaer el motivo del recurso basado en la necesidad de los hijos y su dependencia económica de la madre, porque esta alegación no es suficiente para que pueda considerarse a la apelante como el interés más necesitado de protección.

Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

En el presente caso, ambas partes tienen economías precarias, manifestando la parte apelante no percibir ingresos ni ayudas públicas, salvo de trabajos esporádicos de limpieza, cuya acreditación, al no constar de alta en la Seguridad Social, es de difícil prueba. Por su parte, el apelado, percibe una prestación por desempleo. Aún cuando podemos considerar que la recurrente constituye en interés más necesitado de protección, ello no le hace merecedor de una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar, debiendo tenerse en cuenta, que la misma lleva en tal uso desde el dictado de la sentencia de separación en el año 2004, debiendo haber previsto el cese en dicho uso una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, por lo que estimamos correcto el establecimiento del plazo prudencial de tres meses.

A mayor abundamiento, efectivamente compartimos con la sentencia apelada, como argumento definitivo para dicho cese, que la vivienda familiar perdió dicho carácter desde el momento en que la recurrente estuvo conviviendo en la misma con su pareja, aun cuando la fecha del juicio hubiera cesado dicha convivencia, como se manifiesta, por haberse trasladado la pareja a vivir a trabajar en Málaga, lo que además no ha supuesto el cese de la relación sentimental, siendo reconocido que viene a Jerez a ver a la recurrente, lo que supone que resida los fines de semana que la visita en la vivienda. En este sentido, es de cita obligada la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 641/2018, de 20 de noviembre, en la que sienta la siguiente doctrina: 'La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar'.

Y, si ello es así incluso en el caso de hijos menores, con mayor motivo cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad y se trata sólo de determinar si, por ostentar una de las partes un interés más necesitado de protección, procede una atribución, en todo caso, temporal del uso de la vivienda familiar. En el presente caso, por todo lo expuesto y, habiendo perdido la vivienda el carácter familiar, procede confirmar la resolución apelada con desestimación del recurso.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Sacramento, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera de fecha 10 de enero de 2019, dictada en los autos de de Juicio de Modificación de Medidas número 128/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.