Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 549/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0045021
Recurso de Apelación 549/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 255/2018
APELANTE: D. Maximo
PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA
APELADA: Dña. Lorenza
PROCURADORA: Dña. MARÍA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_______________________________________________________
En Madrid, a 13 de marzo de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 255/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
22 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Maximo , representado por el Procurador don José Carlos Romero García
De otra, como apelada, doña Lorenza , representada por la Procuradora doña María Fernández Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 8 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 15/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Fernandez Fernandez en nombre y representación de Dª Lorenza , contra D. Maximo , sobre relaciones Paterno Filiales debo acordar, en relación a los cuatro hijos comunes de ambos litigantes, las Medidas definitivas siguientes: 1) Se concede la Guarda y Custodia de los cuatro hijos, Marí Trini , María Angeles , Jesús Ángel y María Virtudes , a la madre. Siendo La Patria Potestad ostentada por ambos progenitores.

No obstante lo anterior, el Ejercicio Exclusivo de la Patria Potestad, se atribuye a la madre, con el fin de que ésta pueda realizar todos los trámites necesarios para el normal funcionamiento de los menores (escolarización, expedir DNI y Pasaporte, etc...).

2) El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 del Barrio de Vallecas (Madrid), se concede a los hijos y a la madre con la que residen. Debiendo ser abonados todos los gastos derivados del uso (luz, agua, gas, etc...), por ésta. Y debiendo abonar todos los impuestos y gastos derivados de la propiedad al 50% por ambos litigantes, al igual que la cuota hipotecaria que grava dicha vivienda.

3) El progenitor no custodio podrá relacionarse con la hija mayor, Marí Trini , en la forma que ambos acuerden.

En cuanto al régimen de visitas del padre no custodio con los otros tres menores, será el que ambos progenitores, de mutuo acuerdo, decidan. Fijándose para el caso de desacuerdo, el régimen de visitas siguiente: -Todos los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio, hasta las 17:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno.

-Domingos alternos, de cada mes, desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno.

4) D. Maximo abonará a Dª Lorenza , en concepto de alimentos para cada uno de los hijos, la suma de 130 euros mensuales por cada uno de ellos (520 euros mensuales por los cuatro). Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por la parte, por lo que se desestima cualquier petición de estos.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguno de las partes litigantes Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0255-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0255-18 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Maximo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Lorenza , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 12 de marzo del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

El motivo debe estimarse.

No ha quedado acreditada en las presentes actuaciones causa determinante alguna que permita en derecho privar al padre del ejercicio de la patria potestad en relación con sus hijos menores de edad. Así, sin ánimo de apurar todas las consideraciones que este particular sugiere a la Sala, resulta conveniente destacar las siguientes: en primer lugar, no hay constancia seria de que el demandado haya incumplido grave y reiteradamente los deberes inherentes a la institución ( artículo 170 del CC), sino más bien la certeza de su cumplimiento (en este sentido, el interrogatorio de las partes); en segundo lugar, tampoco se ha constatado mínimamente que el concurso de voluntades preciso para su ejercicio conjunto devenga imposible o altamente dificultoso ( artículo 156 del CC); de hecho ambos autorizaron la expedición de los pasaportes de los hijos según reconoció la demandante en su interrogatorio; en tercer lugar, la simple incomodidad que alega la madre a la hora de localizar al progenitor para solicitar autorizaciones, que es la causa en que parece basarse la sentencia de instancia para acceder a la privación interesada, no representa motivo serio alguno para fundamentarla; en cuarto lugar, la ostentación de la custodia y todo lo que ella conlleva de dedicación filial no integra ningún título para hacer y deshacer lo que se quiera en orden a las facetas capitales de la vida de los hijos sin contar con el conocimiento y consentimiento del otro progenitor; en quinto lugar, no puede pasar desapercibido que aunque hubiera concurrido una causa de privación de la patria potestad - quod non-, el párrafo segundo del artículo 170 del CC permite su recuperación cuando hubiese cesado la misma, siendo lo cierto que el interés mostrado por el padre en mantener la vinculación filial a través del presente procedimiento sería motivo suficiente, por determinante, para integrar la susodicha rehabilitación; y en sexto lugar, el principio del interés del menor no exige en este supuesto prescindir de la figura paterna en la toma de decisiones sobre los comunes descendientes (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE y 154 y siguientes del CC, y, entre otras, la STS 183/1998, de 5 marzo).

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha adherido al recurso de apelación en el particular analizado, solicitando la revocación de la resolución judicial impugnada en este sentido.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como segundo motivo del recurso su disconformidad con el régimen de visitas paterno-filial acordado judicialmente.

El motivo debe estimarse parcialmente a la luz de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 94 del CC.

Considera de oficio la Sala que dada la edad actual de María Angeles , esto es, 16 años, ha de fijarse para ella el mismo régimen libre de visitas que el establecido en la sentencia de instancia para su hermana mayor, Marí Trini , actualmente de 17 años.

Por lo que respecta a los hijos pequeños, Jesús Ángel , de 6 años, y María Virtudes , de 4 años, ha de fijarse el horario de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas según postula el padre, pues hasta las 17 horas como establecía la resolución judicial refutada, representa una estancia notoriamente corta para la debida relación paterno-filial.

No resulta dable jurídicamente regular las visitas hasta sus últimas consecuencia (así, el día del padre como éste solicita en el escrito impugnativo, u otros días especiales), pues ni ello es posible, ni en caso de intentarse garantiza que lo acordado carezca de resquicio alguno que justifique su incumplimiento, por lo que ha de incidirse en la buena fe y capacidad de acuerdo de los progenitores sobre el particular.

Tampoco es de recibo ahora acoger días sueltos en el período vacacional de Navidad cuando lo que se pidió en la contestación a la demanda fue que el régimen de visitas de todos los miércoles y de los domingos alternos se desarrollase incluso 'en época no lectiva', que es a la postre lo que ha acordado la sentencia recurrida, sin perjuicio de nuevo del grado de flexibilidad acorde a las reglas del sentido común que ha de primar al respecto.

Por último, la comunicación telefónica o por cualquier otro medio apropiado para ello entre padre e hijos pequeños suplicada en el recurso, sí ha de acogerse en beneficio de una adecuada y practicable relación paterno-filial.



TERCERO. Alega la parte apelante como tercer y último motivo del recurso su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia establecida judicialmente.

El motivo debe estimarse.

Ha quedado suficientemente acreditado en los autos que el demandado percibe 744,24 euros mensuales por incapacidad permanente total, teniendo un grado de minusvalía del 40%. Si bien este tipo de incapacidad no imposibilita trabajar en cualquier empleo que sea ajeno a la profesión habitual, no es menos cierto que no se ha probado seriamente la realización por su parte de ninguna actividad laboral que le permita incrementar esos ingresos de manera sustancial, más allá de haber podido vender en alguna ocasión comidas por él preparadas, pero sin que conste el reporte económico que le haya supuesto, que desde luego no puede presumirse determinante en modo alguno, máxime cuando tiene que hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido a los hijos y a la madre, con todo lo que ello representa de contribución igualmente al alojamiento de los menores, y asimismo a los gastos que genera el suyo propio.

Por su parte, la demandante ingresa mensualmente algo más de 900 euros al mes por su actividad laboral, sin que haya quedado constatado que los hijos tengan necesidades especiales ajenas a las propias de su edad.

Tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, la Sala considera que, reduciendo el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida, la suma de 300 euros mensuales, esto es, 75 euros por cada menor, deviene ajustada a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla.

Por último, decir que la cuantía de alimentos aquí acordada cobrará eficacia desde la fecha de la presente sentencia de conformidad a la doctrina emanada de la STS 162/2014, de 26 de marzo.



CUARTO. Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don José Carlos Romero García, en nombre y representación de don Maximo , contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de relaciones paterno-filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número veintidós de Madrid bajo el cardinal 255/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido que se recoge a continuación, confirmando el resto de sus pronunciamientos y sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes:
PRIMERO. Se suprime el párrafo segundo de la medida 1) del fallo de la sentencia recurrida, y en su lugar se acuerda que la patria potestad sobre los hijos menores de edad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores.



SEGUNDO. En la medida 3) del fallo de la sentencia recurrida, se cambia el régimen de visitas de la hija menor de edad María Angeles , acordándose en su lugar que el progenitor no custodio pueda relacionarse con ella en la forma que ambos acuerden; se cambia asimismo la hora final de los miércoles, fijándose en las diecinueve horas; y se introduce que en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad Jesús Ángel y María Virtudes se concrete en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.



TERCERO. En la medida 4) del fallo de la sentencia recurrida, se cambia la cuantía de los alimentos a partir de la fecha de la presente resolución, fijándose en setenta y cinco euros mensuales por cada uno de los hijos menores de edad, esto es, en trescientos euros al mes por los cuatro.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Maximo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0549 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe