Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 185/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00275/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36008 41 1 2018 0001572
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000460 /2018
Recurrente: Valentín , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA,
Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ,
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
Abogado: NURIA BEATRIZ AYUDARTE GARCIA
S E N T E N C I A Nº : 275/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a diez de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 460/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 185/2020, en los que aparece como parte
apelante, Valentín , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA,
asistido por el Abogado D. MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ, y como parte apelada, VODAFONE ESPAÑA,
representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistida por la Abogada
Dña. NURIA BEATRIZ AYUDARTE GARCIA y como parte apelada-adherida, el MINISTERIO FISCAL, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Cangas, se dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jose Antonio González García, en nombre y representación de Don Valentín contra Vodafone España S.A.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana Marin Couceiro ya absuelvo la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del demandante, D. Valentín , cuestionando lo decidido en base a una razón inicial de incongruencia omisiva y falta de motivación, a la que sigue una alegación principal de infracción en la aplicación del derecho, defendiendo que no nos encontramos ante una deuda vencida, liquida y exigible, en los términos del Art. 38 del Reglamento que desarrolla la Ley de Datos de Carácter Personal aprobado por el R.D. 1720/2007 de 2 de diciembre, destacando la existencia de controversia sobre los conceptos y servicios facturados que alcanzaría al efectivo contenido de lo contratado acreditado, sosteniendo que la documentación aportada de contrario no responde a las exigencias mínimas que imponen la normativa Española (ORDEN ITC/1030/2007 de 12 de Abril y RDL 13/2012 sobre Transparencia de Directivas en materia de comunicaciones) y Europea, respecto de la contratación y especificación de los servicios de telefonía contratados, y denunciando, por último, una inadecuada distribución y aplicación de la carga de la prueba. A todo lo anterior se opone la contraparte demandada (VODAFONE ESPAÑA, SLU), adhiriéndose el M. Fiscal al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que se plantean en el recurso que nos ocupa ha de comenzar por remitirnos a la doctrina conocida convergente en esta materia de protección de derecho al honor, a cuyo efecto reseñamos la SAP de Asturias S. 6ª de 8 de mayo de 2.020 que la recoge en su Fdto Jdico 2º: '...ha de partirse de la jurisprudencia absolutamente consolidada del TS, dictada hasta la fecha a partir de su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , en la que se reiteró la doctrina que ya habia establecido la STS de 5 de julio de 2004 , según la cual se estima que '....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Se exige asi, en elación a la deuda informada a tales registros el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018 , que éste '.... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

En la misma se razona que '....,la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.

De la citada doctrina deriva, a contrario sensu, como recuerda entre otras la STS de 19 de enero de 2013 , que 'La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad 3 JURISPRUDENCIA de los hechos excluye la protección del derecho al honor', ello siempre y cuando se hubiera cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha a tal registro.

Respecto del requisito de existencia de requerimiento previo, con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, desde su conocida sentencia núm. 740/2015, de 22 diciembre , en doctrina que reitera la mas reciente de 25 de abril de 2019, tiene declarado que '...no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.'.



TERCERO.- Establecido lo anterior también hemos de advertir que no cuestiona el recurso la existencia del requerimiento previo, reconocido en la Sentencia y acreditado por contraposición de los Dcts. 20 y 21 de la Contestación con el D.4 de la demanda. Del mismo modo hemos de rechazar las argumentaciones iniciales de incongruencia y falta de motivación de la Sentencia toda vez que resulta palmario que se da respuesta en ella a las cuestiones que, al objeto de litis que nos ocupa, protección civil por intromisión ilegítima en el derecho al honor con reclamación del perjuicio causado por la inclusión del actor en dos ficheros de morosos, se plantean, no discutiéndose aquí nulidades o exigencias contractuales si no que se atiende a lo contratado no declarado nulo y a si era factible a la demandada en actuar como actuó incluyendo al actor en registros de morosos de modo justificado.



CUARTO.- Establecido lo anterior lo que constata la Sala es que tal actuar no resultaba justificado porque el actor planteaba y sostenía de modo continuado, una alegación razonable sobre el alcance y contenido efectivo de lo contratado así como sobre el coste efectivo reclamable objetando las tarifas y servicios facturados (D 1 y 2 Demanda, de 2016 y 2017, luego confirmados con la reclamación en el Instituto Gallego de Consumo, D 3, de 2018, tras su inclusión en Fichero de Morosos y con el Escrito a Vodafone de 18-VI-2018, D 5). Tal y como afirma el actor en su recurso lo que contienen los Contratos documentados con la contestación, también contenidos en la demanda, no permite establecer la razonabilidad y justificación de los conceptos efectivamente facturados y reclamados como deuda. En este sentido y como aprecia la Juzgadora, si bien vienen a contener la contratación de las líneas móviles y fija sobre las que viene reclamando el actor, y también el ADSL y el acceso a Internet de Banda Ancha (Fibra Óptica, incluyendo en este caso (D. 5 y 6) Equipo para TV, de su contenido no se siguen, no se explica ni se justifica de otro modo, las tarifas efectivamente concertadas ni lo facturado luego (D.9 a 19). Es significativo el que las 'Promociones' y 'Planes' de Servicios de Voz y Datos que reseñan unos y otros no se cohonestan ni se llegue a aportar prueba de su efectiva contratación. Es mas, resulta llamativo el que en la Contestación se afirme desconocer los términos del contrato 'B-BOX' cuando en el Anexo del Servicio de Acceso a Internet Banda Ancha (Fibra Óptica (D.5, f.74), se refiere 'Contratación...Servicio B-BOX VODAFONE BOX' y que aunque parece responder a la concertación de TV en el que tampoco se consigna 'Cuota Mensual (IVA ya incluido)...'. Igualmente choca que se esgrima la facturación del Terminal (Sansung Galaxy Note 4) en la Contestación (D7) cuando se recoge un Precio Total e Importe de cada Cuota de 0'00€.

En definitiva, no puede concluirse que estemos ante una deuda cierta, vencida y exigible en los términos supra apuntados, de inequívocos e indudables ( STS de 27-IX-2019), sino que convergen dudas razonables sobre la misma, a la vista de lo documentado (Contratos, facturas y reclamaciones), mas allá del exclusivo arbitrio del deudor pues aún no planteada contienda jurisdiccional ya accedió a la vía de Consumo (IGC), no obteniendo una respuesta adecuada. En este sentido la STS de 29-I-2013 declara que la LOPD descansa en principios de ponderación, prudencia y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben de ser auténticos, exactos, veraces y siempre actualizados, que por ello el interesado tiene derecho de acceso, a ser informado y obtener su rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, que en el caso de deudas dinerarias han de ser ciertas, vencidas y exigibles, es decir inequívocas e ineludibles, haciéndose necesario el requerimiento previo de pago, de tal modo que no cabe incluir a nadie en estos registros de datos personales por razón de deudas cuando sean inciertas, dudosas, no específicas o sometidas a litigio, para lo que basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, como aquí sucede.



QUINTO.- Establecido lo anterior ha de darse la razón al recurrente en su planteamiento principal, en lo que abunda el que se haya procedido en su momento a la cancelación, extremo que puesto en relación con el tiempo transcurrido y las consultas documentadas a los registros, en este caso limitadas, supone, ante la ausencia de prueba objetiva mas allá de las propias manifestaciones del actor y su esposa, una menor transcendencia o repercusión mientras se mantuvieron las anotaciones vigentes, tal y como se opuso en la Contestación, lo que nos lleva, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, manifestado en conclusiones y al que se remite en la alzada, a estimar solo en parte la pretensión económica indemnizatoria, limitándola a 4.000€, en razón del perjuicio presumible por razón de la intromisión en el honor que resulta lo acaecido y denunciado, atendiendo también el criterio de la STS 21-XI-2017 en evitación del efecto disuasorio inverso de ser poca la cuantía a reconocer.



SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso sin imposición de las costas de la alzada ni de las derivadas de la instancia ( Art. 398 y 394 LEC/00), devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Valentín contra la Sentencia de fecha 18 de febrero 2020, dada en el P. Ordinario Nº 460/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Cangas do Morrazo (ROLLO Nº 185/20), revocando la misma y dando lugar a la Estimación Parcial de la demanda interpuesta por D. Valentín contra VODAFONE ESPAÑA SAU, Sobre Intromisión Ilegítima en el Honor con intervención del M. Fiscal, y condenándola a que abone al actor la suma de 4000€, sin hacer imposición de las costas de la alzada ni de las derivadas de la instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.