Sentencia CIVIL Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 898/2018 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 03 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4316342120170037311

Recurs d'apel·lació 898/2018 D

Matèria: Judici ordinari altres supòsits

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 del Vendrell (UPSD)

Procediment d'origen: Procediment ordinari 137/2017

Part recurrent / Sol·licitant: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000, NUM000 DE TORREDEMBARRA

Procurador/a: Gemma Buñuel Gual

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: Roque, Macarena, Marcelina

Procurador/a: MONTSERRAT BORRELL FELIX

Advocat/ada: Ramon Graells Bofill

SENTÈNCIA NÚM. 275/2020

PRESIDENT

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

MAGISTRATS

Il·lma. Sra. MATILDE VICENTE DIAZ

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 2 de juliol de 2020

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per la CP AVENIDA000 NUM000 de Torredembarra, representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Buñuel Gual i defensada pel Lletrat/da Sr. , contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 del Vendrell de data 19-1-2018, en procediment Ordinari 137/17, sent part actora Roque, Macarena i Marcelina i part demandada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància que disposa: 'Estimo íntegrament la demanda presentada per Roque, Macarena i Marcelina contra la CP AVENIDA000 NUM000 de Torredembarra, condemno la referida demandada a permetre la reparació, a expenses dels demandants i sense perjudici del dret de repetició, de les terrasses del immoble que ocasiona danys en els seus respectius habitatges, abstenint-se la comunitat de propietaris d'obstruir o impedir l'execució de tals obres, amb expressa imposició de costes a la demandada'.

SEGON.-Es va presentar per la CP AVENIDA000 NUM000 de Torredembarra recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.- Roque, Macarena i Marcelina es varen oposar al recurs.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Es va aportar per l'apel·lant, pendent aquesta sentència, la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Barcelona de data 20-2-2019, que posa fi al plet instat per la CP contra la promotora Grescris S.L. i que, revocant la sentència de primera instància, condemna aquesta última a reparar en el termini de tres mesos les deficiències de la coberta-terrasses, o, en el seu defecte, a pagar la reparació.

De conformitat amb l' art. 271 LEC procedeix admetre tal Sentència, al ser pertinent, atenent a que ja estava aportada a aquest procediment la sentència dictada en primera instància i a que ambdues parts feien referència a aquell plet, finalment conclòs per la Sentència aportada, oposant la demandada també la prejudicialitat civil.

SEGON.-OBJECTE DEL PRESENT PLET

Es va interposar demanda l'any 2017 per tres comuners contra la comunitat de propietaris. Al·leguen ser els propietaris de 3 pisos -dels 4 existents- sota coberta, en concret són el propietaris dels pisos NUM001, NUM002 i NUM003, pisos que tenen com a element comú però d'ús privatiu dels mateixos part de la terrassa superior, que és alhora la coberta de l'edifici; aquesta coberta-terrassa presenta deficiències, tant pel que fa a pendents i recollida d'aigües com a la seva impermeabilització, el que provoca filtracions i humitats en els pisos de sota, que són els dels actors; que la CP va presentar l'any 2014 demanda contra la promotora, Grescris S.L., demanant que aquesta fos condemnada a reparar la coberta-terrasses, o, en cas de no fer-ho en el termini de tres mesos, a indemnitzar pel valor de la reparació; que com l'anterior procediment judicial s'allarga en el temps i les humitats augmenten, fent inhabitables els pisos, els actors varen requerir notarialment a la CP, en data 22-7-2016, per que la CP reparés immediatament les filtracions, o bé, alternativament, que l'administrador de la CP, conforme l' art. 543-18.e) CCCat, autoritzés als aquí actors per fer ells les obres i que la CP els hi pagui després el cost de les mateixes; la CP, a través del president i administrador, va contestar el requeriment recordant l'existència de la demanda interposada contra la promotora i la petició de reparacióin naturafeta a la mateixa de la coberta-terrasses, la impossibilitat del administrador per autoritzar les reparacions al ser aquestes extraordinàries, oferint fer una intervenció provisional mitjançant l'aplicació d'un producte impermeabilitzant, i la necessitat que la junta de la CP aprovés, en el seu cas, l'obra i la conseqüent despesa; en data 30-1-2017 els actors varen enviar nou requeriment perquè la CP autoritzi als tres propietaris a fer ells les obres i repetir després el seu cost a la CP o a la promotora, segons resulti del plet instat; l'administrador va contestar dient que ni ell ni el president podien donar tal autorització, al correspondre a la junta de propietaris; aporten els actors dos pressupostos del cost de la reparació, un de 43.172,26 euros i l'altre de 38.314,10 euros, reparació que consistiria en aixecar el terra de la coberta, fer correctament les pendents i els embornals, posar morter, membrana impermeabilitzant i nou paviment. Demanen els actors a la demanda que el jutge els autoritzi a ells a reparar les terrasses del immoble, que ocasiona danys en els seus respectius habitatges, cost que repercutiran en la CP o bé en la promotora Grescris S.L., segons el que disposi la sentència que resolgui finalment aquell plet.

La sentència impugnada estima la demanda, considerant que la negativa de la CP a donar l'autorització no té suport legal donada la urgència, i que no és exigible als actors que demanin una junta per a tractar aquest tema al haver-se ja tractat.

TERCER.-PREJUDICIALITAT CIVIL/LITISPENDENCIA

Impugna la sentència la demandada al·legant, en primer lloc, prejudicialitat civil, ja que aquest plet quedaria condicionat pel que es resolgués en el plet instat per la CP contra la promotora Grescris S.L.

L' art. 43 LEC disposa que ' Quan per emetre resolució sobre l'objecte del litigi sigui necessari decidir respecte a alguna qüestió que, al seu torn, constitueixi l'objecte principal d'un altre procés pendent davant el mateix o diferent tribunal civil, si no és possible l'acumulació d'actuacions, el tribunal, a petició de les dues parts o d'una d'elles, oïda la contrària, pot decretar mitjançant interlocutòria la suspensió del curs de les actuacions, en l'estat en què es trobin, fins que finalitzi el procés que tingui com a objecte la qüestió prejudicial'.

La STS de 15 d'octubre de 2012 ( ROJ: STS 6621/2012 - ECLI:ES: TS:2012:6621) Sentència 618/2012 (RJ 2012, 10408) estableix que ' la llamada ' litispendencia impropia o prejudicialidad civil ...se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2315), cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9237), 31 de mayo ( RJ 2005, 5031), 1 de junio (RJ 2005, 6384 ) y 20 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10150)) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . La sentencia del Tribunal Supremo núm. 882/2008 de 26 septiembre (RJ 2009, 133), por su parte, señala, por un lado, que la jurisprudencia más reciente ha destacado que los requisitos de la litispendencia no son totalmente coincidentes con los de la cosa juzgada (por lo ejemplo, la plena identidad subjetiva), por lo que ha de ser apreciada con flexibilidad, pues la mera coincidencia parcial de pedimentos entre ambos procesos justificaría la acumulación de autos a instancia de parte legítima pero no la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior ( STS 20 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10150); y por otro lado 'ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 LECiv , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero' ( SSTS 19 de abril (RJ 2005, 3244 ) y 20 de diciembre de 2005 (RJ 2005, 10150)). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 CC (...) el efecto de la apreciación de oficio de la litispendencia prejudicial no es el de la desestimación de la demanda sino el suspender el curso de los autos en el momento procesal anterior a la Sentencia del Juzgado, al cual se retrotraen las actuaciones'.

En el present cas, hi ha litispendència que ha esdevingut en cosa jutjada. La demanda de la CP contra la promotora Grescris S.L. demanava que aquesta última fos condemnada a reparar la coberta-terrasses, o, en cas de no fer-ho en el termini de tres mesos, a indemnitzar pel valor de la reparació. Per tant, es demanava una prestació de fer -la reparació- i a això ha condemnat finalment la sentència que ha posat fi al procediment. Per contra, la demanda que ha donat lloc al present plet era i és incompatible amb el plet anterior, ja que pretén que els actors puguin fer ells les obres i repercutir després el seu cost en la CP o bé en la promotora Grescris S.L., segons el que disposés la sentència que finalitzés aquell plet. Per tant, si s'estimés la present demanda Grescris S.L. hauria de pagar el cost de les obres de reparació fetes pels aquí actors -prestació pecuniària-, cosa que és impossible, ja que Grescris S.L., que ni tant sols ha estat demandada en el present plet, ha estat condemnada -en base a la demanda presentada per la CP- no a pagar res sinó a fer la reparació, i, sols en cas de que no la faci, a pagar el cost de reparació que faci llavors la CP. Els actors eren perfectament coneixedors de la demanda presentada per la CP contra la promotora Grescris S.L. i varen presentar la present demanda, que és totalment incompatible amb l'anterior, de manera que hi havia litispendència que, després de la sentència del plet anterior, ha esdevingut ja en cosa jutjada. La incompatibilitat d'aquesta demanda amb l'anterior és causa de desestimació de la mateixa.

QUART.-MUTATIO LIBELLI

Al·lega l'apel·lant, en segon lloc, que l'actora ha fet unamutatio libelli,ja que a la demanda reclama poder fer una reparació integral i definitiva del terrat i, en canvi, en escrits posteriors (el de 12-7-2017 i el de 5-12-2017) manifesta que el que demana és poder fer ' medidas provisionales básicas para evitar que el agua pluvial siga entrando en las viviendas (...) realizar actuaciones mínimas tendentes a preservar la salubridad e integridad de las viviendas'.

L' art. 412.1 LEC estableix la prohibició de la mutatio libelli, de canviar l'objecte del plet, ja que, fixat l'objecte del plet mitjançant el que s'ha al·legat a la demanda per l'actor i a la contestació pel demandat, les parts no poden ja alterar-lo posteriorment, sense perjudici de poder fer al·legacions merament complementàries en els moments processals que la LEC pugui preveure, en el seu cas, en els respectius procediments ( art. 412.2 LEC).

En el present cas, i obiter dictaja que no seria ni necessari resoldre al haver-se de desestimar la demanda pel que hem dit al FJ anterior, sí sembla que la part actora alteri en alguns dels seus escrits posteriors a la demanda el que demanava en aquesta. La demanda sol·licita que el jutge autoritzi als tres propietaris actors a fer ells les obres i repetir després el seu cost a la CP o a la promotora, segons resulti del plet instat per la CP; per fer aquesta reparació aporten dos pressupostos, un de 43.172,26 euros i l'altre de 38.314,10 euros, reparació que consistiria en aixecar el terra de la coberta, fer correctament les pendents i els embornals, posar morter, membrana impermeabilitzant i nou paviment. En canvi, en els escrits posteriors parla de poder fer 'medidas provisionales básicas para evitar que el agua pluvial siga entrando en las viviendas (...) realizar actuaciones mínimas tendentes a preservar la salubridad e integridad de las viviendas', és a dir, obres provisionals, mínimes i bàsiques que no concorden en absolut amb el que es deia a la demanda, que preveu una reparació definitiva i integral de la coberta-terrasses.

En tot cas, el que s'havia de resoldre era el que es demanava a la demanda, que certament no és poder fer obres provisionals, mínimes i bàsiques, que ja la CP els hi oferia fer posant impermeabilitzant (contestació al requeriment, de data 25-7-2016 -doc. 18 de la demanda-), sinó que el que pretenen els actors és resoldre definitivament el problema de les filtracions i humitats fent ells tals obres i repercutint després el seu cost en la CP o bé en la promotora.

CINQUÈ.-IMPUGNACIÓ D'ACORDS

Al·lega l'apel·lant, finalment, que els actors no varen impugnar els acords adoptats per la CP en aquesta matèria, ni varen instar l'adopció de nous acords per aprovar el que aquí demanen.

Obiter dictatambé, ja que no seria ni necessari resoldre al haver-se de desestimar la demanda pel que hem dit al FJ 3r, podem, però, dir:

1. Certament l'administrador de la CP pot 'decidir l'execució de les obres de conservació i reparació de caràcter urgent' ( art. 553-18.e) CCCat). Ara bé, correspon aprovar a la Junta ' la realització de reparacions de caràcter ordinari no pressupostades i de les de caràcter extraordinari i de millora, de llur import i de la imposició de derrames per a finançar-les' ( art. 553-19.e) CCCat). També ho disposa l' art. 553-43.3 CCCat: ' Les reparacions que es deuen a vicis de construcció o estructurals, originaris o sobrevinguts, o les reparacions que afecten i beneficien tot l'immoble, són a càrrec de la comunitat, llevat que siguin conseqüència d'un mal ús o d'una mala conservació'.

2. En el present cas, les obres de reparació que es pretenen fer, que suposen canviar tota la coberta i pugen a uns 40.000 euros, excedeixen el que es pot considerar com a obres de reparació urgents que pugui executar l'administrador. Bona mostra d'això és que la junta de la CP va tractar la necessitat de les reparacions en la coberta-terrasses diverses vegades. Així, després d'interposar la CP la demanda contra la promotora perquè aquesta procedís a fer la reparació, va acordar en Junta de data 21-11-2014 aprovar una derrama de 100 euros/mes per habitatge per a fer la reparació; en Junta de 23-5-2015 va acordar reparar les terrasses dels pisos NUM001 i NUM002, formant una comissió d'obra per escollir el pressupost per l'obra més convenient; i en Junta de 3-6-2017 es va demanar que la CP deixés als propietaris fer les reparacions pel seu compte, però al conèixer la CP que aquests havien interposat la present demanda no es va aprovar res. Cap d'aquests acords va ser impugnat pels aquí actors.

3. Per tant, els actors varen actuar, al menys inicialment, conforme el que estableix el CCCat en matèria de propietat horitzontal. Preveu tal normativa que s'hagi d'obtenir l'autorització de la CP i, en cas de no estar conforme amb l'acord de la CP, la possibilitat d'impugnar-lo judicialment. El que no permet fer és el que els actors han fet finalment: No impugnar els acords de la CP i, com si no fossin comuners de la CP sinó mers tercers perjudicats, requerir a la CP perquè faci les reparacions o bé els autoritzi a ells a fer-les, passant després el cost a la CP o a la promotora. És aquest un procedir no pertinent, ja que no es funció dels jutges substituir la voluntat de les juntes de les CP sinó revisar la legalitat, en sentit ampli, dels seus acords, siguin aquests positius o negatius.

4. La CP no solament havia interposat una demanda contra la promotora perquè aquesta reparés la coberta-terrasses, sinó que també havia aprovat fer ella les reparacions, fixant una derrama al efecte i una comissió per triar el tipus d'obra i el cost més adient, sent una qüestió ben diferent que tals acords no es materialitzessin en un temps raonable. Per tant, no hi ha cap acord de la CP denegant fer les reparacions, acord aquest que, d'existir, podrien impugnar els actors.

Així, els actors, en lloc d'instar el compliment efectiu de tals acords, inclús judicialment davant la passivitat dels òrgans executius de la CP per a fer-los efectius, o bé d'instar l'adopció de nous acords al efecte, el que varen fer va ser requerir a la CP perquè aquesta reparés immediatament les filtracions, o bé, alternativament, que l'administrador de la CP, conforme l' art. 543-18.e) CCCat, autoritzés als aquí actors per fer ells les obres i que la CP o la promotora els hi pagui després el cost de les mateixes.

És humanament comprensible la desesperació dels actors davant les filtracions i les humitats als seus habitatges, que certament tenen dret a que es reparin amb urgència, però la via emprada pels mateixos i també el que demanen -fer ells les obres i passar després la factura a la CP o a la promotora- no té cobertura legal, per la qual cosa s'ha de desestimar la seva demanda.

S'estima, en conseqüència, el recurs, es revoca la sentència impugnada i es desestima la demanda, imposant les costes als actors conforme l' art. 395 LEC.

SISÈ.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC, en estimar el recurs no es fa imposició de les costes del mateix.

Fallo

ESTIMEM el recursd'apel·lació interposat per la CP AVENIDA000 NUM000 de Torredembarra contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 1 del Vendrell de data 19-1-2018, en procediment Ordinari 137/17, que es REVOCA, fent els següents pronunciaments:

1.- Desestimem la demanda, imposant les costes als actors.

2.- No fem imposició de costes del recurs.

3.- Retorneu el dipòsit necessari per apel·lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).