Sentencia CIVIL Nº 275/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 169/2021 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/009468

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2019/0009468

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 169/2021 - B - Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Mercantil / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 255/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IVECO S. P. A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONES

Recurrido/a / Errekurritua: ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a/ Abokatua: ESTHER FREIRIA LAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 275/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 169/21 procedente del Juzgado Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 255/19, promovido por IVECO, Z.P.A..dirigida por el Letrado D. Juan Manuel de Castró Aragonés y representada por la Procuradora Dª. Paloma Bajo Martínez de Murguia, frente a la sentencia nº 151/20 dictada el 11-12-20, siendo parte apelada ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L., dirigida por la Letrado Dª. Esther Freiria Laza y representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil número 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 151/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L, representada por el Procurador Julián Sánchez Alamillo contra IVECO S.p.A. representada por la Procuradora Paloma Bajo Martínez de Murguía,

CONDENO a IVECO S.p.A a pagar a ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L, las siguientes cantidades en concepto de sobreprecio (más intereses) por los siguientes camiones y cuyos datos de identificación se encuentran en los Antecedentes de Hecho:

- La cantidad de 3.887,90 euros por el camión matrícula .... JFD: base 77.758,04 euros, sobreprecio 3.887,90 euros, más intereses legales desde el 11.04.2007 hasta el pago.

-La cantidad de 3.281,25 euros por el camión matrícula .... GDG: base 65.625 euros, sobreprecio 3.281,25 euros, más intereses legales desde el 31.03.05 hasta el pago.

-La cantidad de 1.590,90 euros por el camión matrícula .... KFJ: base 31.818,18 euros, sobreprecio 1.590,90 euros, más intereses legales desde el 19.02.04 hasta el pago.

-La cantidad de 3.281,25 euros por el camión matrícula .... WNL: base 65.625 euros, sobreprecio 3.281,25 euros, más intereses legales desde el 19.02.04 hasta el pago.

-La cantidad de 2.541,32 euros por el camión matrícula .... ZCB: base 50.826,45 euros, sobreprecio 2.541,32 euros, más intereses legales desde el 18.12.2003 hasta el pago.

-La cantidad de 1.988,97 euros por el camión matrícula .... XLC: base 39.779,46 euros, sobreprecio 1.988,97 euros, más intereses legales desde el 21.05.2007 hasta el pago.

En todos los casos el interés legal del dinero se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia en caso de ejecución forzosa ( art. 576LEC).

Cada partes abonará las COSTAS causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de IVECO, S.P.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-01-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 19-02-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 22-02-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 25 de marzo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L. se presentó demanda de reclamación de cantidad frente a IVECO, S.P.A. La parte demandante imputaba a la demandada haber incurrido en responsabilidad extracontractual como consecuencia de la conducta colusoria que, junto con otras mercantiles, había mantenido en el mercado de camiones medianos (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas) dese el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 en el ámbito del Espacio Económico Europeo (EEE). Dicha conducta fue objeto de sanción por parte de la Comisión Europea por medio de decisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT-39824).

La cantidad que se reclamaba respondía al sobreprecio repercutido al adquirente del vehículo al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados.

Por la representación de IVECO, S.P.A. se contestó a la demanda oponiéndose a todas las peticiones formuladas por la parte contraria.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago del 5% del precio de cada vehículo adquirido por la demandante. Dicho porcentaje se fijó como estimación judicial del daño, una vez descartada la procedencia de atender a las conclusiones de los informes periciales que habían presentado cada una de las partes.

Disconforme con la sentencia de primera instancia, IVECO, S.P.A. ha presentado recurso de apelación, con el que pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la conducta sancionada, sus efectos en el mercado y su falta de referencia al mercado español.

2.- No justificación del nexo de causalidad ni prueba sobre la existencia del daño. No hay base jurídica para presumir el daño y no es aplicable la doctrina ex re ipsa loquitur.

3.- Prueba del daño y su cuantificación. El informe pericial de la recurrente ha acreditado que no existió daño derivado de la conducta anticompetitiva y dicho informe constituye una hipótesis fundamentada, a diferencia del dictamen pericial presentado por la demandante, que fue rechazado por la magistrada de instancia. En cualquier caso, a falta de prueba, el juez no puede estimar el daño.

4.- Prescripción de la acción.

5.- Defensa passing on.

6.- Oposición al pago de intereses desde la fecha de la compra de cada vehículo.

ARGO ALQUILERES Y TRANSPORTES, S.L. se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Prescripción.

La parte recurrente defiende que el inicio del plazo de prescripción debe situarse en el 19 de julio de 2016, momento en el que la Comisión Europea publicó una nota de prensa que daba cuenta de la sanción impuesta a la demandada y, también, publicaba información complementaria que la apelante considera suficiente para la interposición de la demanda.

La magistrada de instancia decidió situar el inicio del plazo de prescripción en el momento en el que se publicó la versión no confidencial (censurada) de la decisión en el DOUE, el 6 de abril de 2017. Solo entonces, a criterio de la magistrada a quo, los perjudicados por la conducta anticompetitiva estaban en condiciones de tener todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción resarcitoria.

Creemos acertado el criterio de la sentencia recurrida. Como se verá a lo largo de la presente resolución, la resolución de la controversia suscitada entre las partes precisa que se tengan en cuenta una serie de hechos incorporados a la versión no confidencial del acuerdo sancionador. Además, nos parece razonable que los perjudicados esperaran a la publicación del acto administrativo sancionador en un boletín oficial para poder asumir, a partir de entonces, la certeza y fiabilidad de la información contenida en dicho acto y, con base en la misma poder construir una pretensión que pudiera formularse ante los tribunales.

Este motivo del recurso, por lo tanto, debe ser rechazado.

TERCERO.- Recopilación de hechos relevantes para la resolución de los motivos de recurso planteados. Efectos de los hechos recogidos en el acuerdo administrativo sancionador en el ámbito de la defensa de la competencia en el ejercicio de accionesfollow on.

La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la Comisión Europea por incurrir en conductas anticompetitivas. Se trata de las denominadas accionesfollow onen las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

- -De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

Nos adscribimos, en este punto, al criterio sostenido por la SAP Barcelona 603/2020, de 17 de abril.

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre, en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia

- -Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo).

En este sentido, el artículo 319LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

- -Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional.

Se trata, por tanto, de hechos aceptados como ciertos por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

A continuación, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos e incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante 'mystery shopping'. Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

CUARTO.- Valoración de los efectos de los acuerdos colusorios sancionados, sus efectos en el mercado y la existencia de perjuicio para el comprador final.

Atendida la lista de hechos que hemos efectuado en el fundamento anterior, estamos en condiciones de dar respuesta a los motivos del recurso de apelación que se refieren a la producción de efectos en el mercado como consecuencia de las conductas anticompetitivas desarrolladas por los sancionados.

Como puede apreciarse, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos con una conducta preordenada por las entidades sancionadas para infringir normas de competencia. Conscientes del riesgo de sanción, planificaron su comportamiento para conseguir el objetivo anticompetitivo y disimular la ilicitud del mismo y, por lo que interesa a este procedimiento, sus efectos. Decimos esto porque en tales situaciones es razonable encontrar dificultades, cuando no una plena imposibilidad, para acreditar el perjuicio sufrido por el comprador de los camiones como consecuencia de la conducta colusoria; ello se debe a una causa imputable a la propia demandada, la de dificultar la constatación del efecto ilícito de su comportamiento contrario a la competencia mediante la previa planificación de su conducta. En esta situación asimétrica, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia, resulta razonable que nivel del estándar probatorio que deba cumplir la parte demandante sea menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la acreditación del perjuicio revista menor dificultad.

Ahora bien, nada impide que la existencia de perjuicio para el comprador final pueda ser objeto de presunción judicial como mecanismo probatorio contemplado en el artículo 386LEC. Para ello, disponemos de todos los hechos contemplados en la resolución administrativa sancionadora sobre cuya vinculación ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores. El resultado de la valoración conjunta de estos hechos nos permite afirmar que los fabricantes de camiones se dotaron de todos los medios necesarios para que sus decisiones provocaran efectos sobre los precios en el mercado de camiones, y en algunos casos llegaron a pactar precios brutos y netos; y lo hicieron durante un notable periodo de tiempo. Circunstancias de las que inferimos que las conductas colusorias debían de reportarles algún tipo de beneficio. Y como la Comisión Europea declaró probado, y la demandada aceptó, que no se produjo ningún beneficio o progreso para la economía general o la técnica, y la demandada no ha probado que la conducta anticompetitiva produjera efectos en otro ámbito, resulta razonable presumir que el beneficio que las prácticas sancionadas proporcionaban a los fabricantes de camiones fue el de un sobreprecio de los vehículos en el mercado.

El mercado de los camiones tiene un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio.

Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales futuros y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes en los acuerdos colusorios, los acuerdos colusorios habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello. A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final. En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

La decisión de la Comisión Europea describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador final en relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos. Sobre este último particular, consideramos necesario enfatizar que la versión no confidencial de la decisión de la Comisión Europea tiene una nota al pie censurada y que entendemos que esta nota al pie contiene la enumeración de los países afectados por ese acuerdo de precios. En la medida en que la entidad demandada, que es quien tiene la información, no la ha aportado al proceso, inferimos que España era uno de esos países.

Por lo tanto, una conducta restrictiva de la competencia que se ha producido durante un periodo tan relevante como el de 14 años que nos ocupa, con la finalidad declarada de eliminar la competencia en la fijación de precios brutos, existiendo una relación entre los mismos y los precios netos y todo ello en un sistema de distribución participado por los propios fabricantes de camiones nos permite presumir, al amparo del artículo 386LEC que dicha conducta afectó a la fijación de precios en beneficio de los fabricantes de camiones y tuvo repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Aun cuando en uno de los apartados de la decisión se indique que IVECO, S.P.A. no intercambió precios brutos de lista en un periodo temporal determinado, ello no obsta a su participación en los acuerdos colusorios en alguna de las demás conductas sancionadas: intercambio de precios brutos, configuradores informáticos de vehículos, pactos sobre precios brutos o netos...Aun cuando no participara en todas las conductas sancionadas, su participación en el grupo colusorio le permitió beneficiarse de la información intercambiada y concurrir en el comportamiento alineado en materia de precios que provocó los sobrecostes a los que se refiere el procedimiento. En definitiva, la entidad recurrente fue sancionada por participar en la conducta colusoria y ello justifica su responsabilidad en los hechos que examinamos.

Es cierto que el informe pericial de la apelante constituye un medio de prueba directo que niega que la práctica colusoria afectara al mercado. Pero sucede que sus conclusiones no pueden ser aceptadas.

En primer lugar, porque incurre en contradicción con la conducta que la recurrente desplegó en el procedimiento administrativo sancionador seguido ante la Comisión Europea, donde aceptó el relato de hechos que se ha transcrito en esta resolución y que constituyen una serie de indicios incompatibles con la inexistencia de efectos en el mercado. Especialmente en el caso de la conclusión que alcanza la Comisión Europea sobre los efectos producidos en el comercio por la conducta colusoria atendidos el volumen de negocios y la cuota de mercado de los implicados en la práctica anticompetitiva.

En segundo lugar, el dictamen pericial de la recurrente alcanza conclusiones que son contradictorias con los hechos probados en la sanción administrativa y aceptados por los fabricantes de camiones. Este es el caso de la imposibilidad de predecir los precios netos sobre la base de los precios brutos, hecho 7 de nuestra numeración, párrafo 47 de la decisión sancionadora; también se obvia la cuestión de que la conducta anticompetitiva produjo, en algunos casos, el efecto de que los competidores acordaran precios brutos y netos.

En tercer lugar, porque el ámbito de examen del dictamen pericial en la fase 'durante' no abarca la totalidad del periodo colusorio, sino desde 2005 a 2011, siendo una selección arbitraria del periodo temporal analizado. Otro tanto sucede con el periodo posterior, hasta el año 2016, pues es posible que, aun cesada la práctica colusoria, los efectos de la misma se prolongaran en el tiempo. Sobre este particular, alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE, páginas 51 y 52:

' Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel- una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos,cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción'(subrayado añadido) .

Este es el caso que nos ocupa, dado que la propia decisión de la comisión describe el mercado de los camiones como un mercado muy concentrado, en el que los implicados en la infracción tenían una importante cuota de mercado y volumen de negocios hasta el punto de poder presumir el órgano sancionador, y los implicados aceptar, que el efecto de la conducta anticompetitiva se produjo en el mercado.

Procede, en este punto, ratificar el criterio de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Cuantificación del daño. El informe pericial de la parte recurrente niega cualquier perjuicio. Doctrina jurisprudencial (cártel del azúcar).

La STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

'En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada'.

La parte recurrente no puede pretender la prevalencia probatoria de su informe pericial, pues en el mismo se niega la premisa de existencia del daño, cuando la valoración conjunta de la prueba nos conduce a la solución contraria y hemos detectado varios criterios para no conceder fiabilidad a dicho dictamen pericial; y porque no se ofrece una cuantificación alternativa.

Sentado lo anterior, que el dictamen pericial presentado por la parte demandante no haya sido aceptado por la magistrada de instancia por los motivos que se exponen en la sentencia no impide considerar el porcentaje fijado en dicho importe como un límite máximo respecto del que efectuar una prudente moderación de la indemnización. Esta técnica es común en los supuestos en los que el cálculo del perjuicio sufrido requiere la formulación de proyecciones de escenarios hipotéticos en caso de que la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así se pronuncia la STS 155/2014, de 19 de marzo, en el caso de infracciones de derechos de propiedad intelectual:

'Se trata de un problema común a las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar, que exige la contrastación entre la situación real, consecuencia de la conducta ilícita de quien infringe los derechos de propiedad intelectual ajenos, y la hipotética, que habría acaecido de no producirse la conducta ilícita.

Esta dificultad no debe impedir que el titular de los derechos vulnerados reciba un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido. En todo caso, justifica una mayor amplitud del arbitrio judicial para fijar la indemnización'.

Por lo tanto, la magistrada de instancia ha actuado ponderadamente, fijando un importe indemnizatorio muy inferior al que resultó del dictamen pericial presentado por la parte demandante. El criterio de prudencia empleado se justifica por la necesidad de conceder al perjudicado el resarcimiento al que tiene derecho y que no ha podido cuantificar con exactitud por la dificultad inherente al contexto en el que se produjo el perjuicio y, además, por la situación de asimetría existente entre las partes. Atendidas tales premisas, el ordenamiento jurídico debe asistir al perjudicado reconociendo una cantidad en un porcentaje prudente que permita asegurar que la indemnización reconocida no supere el perjuicio efectivamente causado aun cuando este no se ha podido cuantificar.

SEXTO.- Defensapassing on.

La ya mencionada STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

'Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega'.

El motivo del recurso denuncia que el demandante no ha probado el hecho de no haber repercutido el sobrecoste 'aguas abajo' y que el juez no puede invertir la carga de la prueba en este punto. Como puede apreciarse, el argumento es contradictorio con el pronunciamiento de la STS que hemos transcrito, lo que justifica la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Intereses. Deuda de valor.

En los casos de indemnización por responsabilidad extracontractual, como la que nos ocupa, la obligación de indemnizar constituye una deuda de valor y la jurisprudencia ha aceptado que la misma sea objeto de actualización mediante diferentes sistemas, entre los que se encuentra el devengo de intereses legales ( STS 123/2015, de 4 de marzo).

Por ello, para que el efecto actualizador permita evitar un enriquecimiento injusto de la recurrente, el inicio de la actualización debe situarse en el momento de la compra de los camiones.

No procede la aplicación de la regla de los artículos 1100 y 1108CC, pues la reclamación no se refiere a la mora en la que hubiera podido incurrir la apelante.

OCTAVO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación provoca la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por IVECO, S.P.A. contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, en autos de juicio ordinario 255/2019, CONFIRMANDOla misma e imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0169-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.