Sentencia CIVIL Nº 275/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 805/2019 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188261599

Recurso de apelación 805/2019 -D

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 920/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012080519

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012080519

Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo

Procurador/a: Carlos Javier Ram De Viu Y De Sivatte

Abogado/a: Miguel Angel Durán Muñoz

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.-

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA, MARINA SABIDO CORONADO

SENTENCIA Nº 275/2021

Magistrado:

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, 7 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia dictada el 22 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona, en los autos de proceso verbal promovidos por la representación de don Rodolfo, contra BANCO SANTANDER, S.A., siendo la parte dispositiva de la sentencia apelada del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda:

1.- Declaro la nulidad de la adquisición de acciones efectuada por el actor en la ampliación de capital de Banco Popular el 10 de junio de 2.016 y condeno a la demandada a pagar al actor 1.105 euros más el interés legal desde la indicada fecha;

2.- Absuelvo a la demandada de todas las demás pretensiones interesadas en su contra;

3.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por partes iguales entre quienes las hubieran causado.'

SEGUNDO. Interpuestos recursos de apelación contra dicha sentencia por ambas partes, se admitieron los mismos en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, llegó a trámite de sentencia., señalándose vista para su resolución el pasado día 27 de mayo de 2021.

TERCERO.En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes y objeto del recurso.

1. El presente rollo trae causa de una demanda de proceso verbal ejerciendo una varias acciones, una principal de nulidad contractual y otras subsidiarias en cascada basadas en una serie de suscripciones de acciones de Banco Popular.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda principal de nulidad, y declaró la nulidad de la adquisición hecha con ocasión de la ampliación de capital de 10 de junio de 2016, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 1105 euros más intereses legales, absolviendo a dicha sociedad del resto de pretensiones, sin especial imposición de costas.

3. Esta decisión es recurrida en apelación por ambas partes, y, en concreto por el actor alegando: (i) Error en la valoración de la prueba; (ii) Infracción del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860151__h6_0042art>38 del TRLMV (anterior 28LMV). De la responsabilidad por folleto de Banco Santander respecto de aquellas compras realizadas en el mercado secundario; (iii) Subsidiariamente, infracción del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860151__h6_0128art>124 del TRLMV (anterior 35 ter LMV). Responsabilidad del emisor por la falta de transparencia y las incorrecciones contenidas en las cuentas anuales e información periódica; (iv) Sobre las costas.

También la sociedad demandada ha recurrido para alegar: (i) Error en la valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las cuentas anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles; (ii) Error en la valoración de la prueba. Ausencia de error en el consentimiento; (iii) Costas. Se pide finalmente la revocación de la sentencia apelada, la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de costas de primera instancia al actor, y de alzada a la parte adversa en caso de oposición..

4. Las representaciones procesales de ambas partes se han opuesto al recurso interpuesto por la adversa por argumentos no reiterados en aras de brevedad.

TERCERO. Recurso del demandante. Error en la valoración de la prueba.

1. La sentencia apelada se recurre por el Sr. Rodolfo en cuanto no da lugar a sus peticiones subsidiarias de petición de incumplimientos de la demandada ex art. 38 LMV, y subsidiariamente del art. 124 de esa misma LMV respecto de ciertas órdenes de adquisición, de 7 de diciembre de 2012, febrero de 2013 y 30 de mayo de 2016, sin objetar la desestimación de la pretensión de anulabidad de las compras hechas en el mercado secundario, considerando lo dicho recientemente por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno número 371/2019, de 27 de junio.

2. Respecto de las adquisiciones referidas, abstrayendo la caducidad de las acciones de nulidad relativa de 2012 y 2013, no se aprecian los incumplimientos referidos por el apelante, ratificando los argumentos al respecto de la sentencia apelada, en el sentido de lo ya argumentado por el Juzgado, en síntesis, por no poder partirse de que la cotización de cualquier acción refleje en un momento determinado el valor real de la misma, ni tampoco que las adquisiciones en que se funda se basaran en un análisis fundamental o técnico previo.

3. Por mucho que con la STJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG, las normas sobre responsabilidad por folleto y hechos relevantes sean lex specialisrespecto de las normas sobre protección del capital de las sociedades cotizadas, no puede considerarse ningún incumplimiento por la demandada respecto de las adquisiciones ni de 2012 ni de 2013, demasiado alejadas en el tiempo al periodo puesto en sospecha, o sea el que partiría de la ampliación de capital de 2016.

4. En concreto, los datos técnico contables en los que se explaya el apelante, que parten de la compra de Banco Pastor en 2012, no pueden relacionarse con ningún incumplimiento propio de las acciones subsidiarias en las que insiste el apelante.

5. En efecto, cotejando los informes periciales de ambas partes, se observa que el perito del banco rebate punto por punto las conclusiones metodológicas hechas en el informe de la adversa, y en este punto, ante lo alejado de la inversión en relación al aumento de capital de 2012 no podemos sino observar la carencia de elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de una inversión que se produjo dentro de un proceso de sucesivas ampliaciones de capital y en un entorno de crisis económica y financiera global, y menos ante una información generalizada de los medios de comunicación, más allá de las manifestaciones corporativas, la información de los medios especializados, o los datos financieros que se iban haciendo públicos, de manera destacada a partir del segundo trimestre del año 2016 hasta el mes de febrero de 2017, y que revelaban las dificultades financieras por las que atravesaba la entidad.

6. Se afirma que la información facilitada en el folleto de emisión respecto de las cuentas de la entidad no coincidiría con la realidad de la situación de la entidad, pues transmitiría una idea de solidez de la misma, y de perspectivas de obtener beneficios, cuando en menos de seis meses afloraron unas pérdidas de más de tres mil millones de euros, y en un año de más de doce mil millones de euros, lo que revelaría una situación pésima que finalmente llevaría a su resolución. Se dice que la entidad demandada no habría probado la causa de los mismos en tan corto espacio de tiempo. Pero ello se predica respecto de la ampliación de 2016, no respecto de la remontada a 2012, demasiado alejada en el tiempo, como demuestra la glosa de la jurisprudencia invocada por el apelante, incluido el caso Bankia.

7. En línea con la sentencia apelada, observar la consabida volatilidad de las acciones, producto nada complejo, como es de notorio conocimiento, no puede dejar de observarse la cierta paradoja que contiene el argumento, máxime referido a entidades financieras como lo era Banco Popular y en el contexto de crisis económica financiera general, y particular del Reino de España, en el que sucedieron los hechos.

8. Respecto de las adquisiciones anteriores a la fecha de publicación del folleto de la última ampliación, a falta de otras pruebas que evidenciaran lo contrario, no cabe descartar que la evolución tan negativa de la situación del banco en ese periodo de tiempo pudiera obedecer a otros factores distintos, de índole o alcance económico, ajenos a una manipulación o alteración de su contabilidad, como podían ser erróneas decisiones de inversión, incertidumbre derivada de procedimientos judiciales relativos a las cláusulas suelo, la entrada en vigor de la nueva normativa comunitaria, excesiva exposición al mercado inmobiliario, o la alta morosidad, como da a entender el mismo informe pericial de la parte actora, en reproche que sería común a las entidades crediticias españolas.

9. En ese sentido, no cabe olvidar que también la acción subsidiaria de daños y perjuicios por culpa 'in contrahendo' se basaría en déficit informativo o incumplimiento de obligaciones legales respecto de esa adquisición de valores, en relación a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.

10. Dicho informe solo refiere como claramente incorrectos a los datos dados en la última ampliación de capital de mayo de 2016.

El informe de la CNMV al que luego nos referiremos se refiere también a la ampliación de 2016, no a la anterior de 2012, siendo muchos los factores que en ese cuatrienio pudieron y sin duda influyeron en la cotización del valor, factores todos ellos al alcance de un inversor medio avisado.

11. El demandante, en definitiva, no acredita la existencia de irregularidades contables en la información publicada por Banco Popular en 2012, ni, claro es, tampoco un nexo causal entre dichas supuestas irregularidades y la resolución del banco por falta de liquidez.

12. Así sucede con la aplicación de la Circular 4/2016 para afirmar que el fondo de comercio estaba valorado erróneamente, pues en el momento en que Banco Popular ejecutó la ampliación de capital, junio de 2016, y más, claro es, en 2012, estaba vigente la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, que regulaba el régimen contable de las entidades de crédito españolas.

13. Cuatro meses después de dicha ampliación última, el día 1 de octubre de 2016, se derogó la anterior Circular y se sustituyó por la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España sobre esa materia contable, que introdujo modificaciones exigiendo a las entidades financieras realizar ajustes en sus modelos contables.

14. La Circular 4/2016 se publicó en el BOE de 6 de mayo de 2016 (núm. 110), especificando su disposición final única que entraría en vigor dicho primer día de octubre de 2016, con ciertas excepciones. Su disposición transitoria primera daba hasta el 31.12.2017 para completar las actualizaciones de valores de referencia de garantías reales y actos adjudicados.

15. En idéntico sentido, no podrían aprovechar al apelante cuestiones técnicas como los cuadros sobre la evolución de las pérdidas del banco entre los años 2014 y 2015, ni tampoco el deterioro de los activos improductivos (NPA en inglés), para luego referirse al carácter estricto de la normativa europea, Basilea III, ni a que las normas de la Circular 4/2016 se ajustase a las previsiones del Reglamento UE/575/2013, vigente desde 27.6.2013 de efecto directo, ni siquiera añadiendo la opinión de sus peritos de dar a conocer el riesgo potencial a los inversores, no siendo para ellos bastante esa advertencia de incertidumbre de la necesidad de dotar hasta 4700 millones de euros que provocarían pérdidas de 2000 millones de euros a 31 de diciembre de 2016, aunque se convirtieran finalmente en pérdidas brutas de 4888 millones de euros y netas de 3485 millones de euros, ni que finalmente las provisiones fueran superiores.

16. Tampoco el colapso en un año de la entidad, y la opinión pericial sobre la necesidad de provisionar tanto morosidad como activos tóxicos, sin que ninguna de ambas opiniones periciales se sustenten más allá de un criterio de prudencia contable que, además, consta respetado en la nota de valores de 2016; nota e información del folleto que nunca podrían a alcanzar a determinar con el acierto pretendido el grado de provisión final de dicha morosidad, en el contexto histórico de la crisis financiera en que se gestó la ampliación de capital, siendo notorio que esos mismos problemas los tenía la generalidad de las cajas españolas, lo que llevó a su disolución y conversión en los bancos actuales, salvo dos pequeñas excepciones que no vienen al caso.

17. Ni que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fuere voluntaria, en el episodio de ajuste contable iniciado con el hecho relevante de 3.4.2017 comunicado a la CNMV y referente a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016.

18. Tampoco respecto de los supuestos defectos de información detectados en las cuentas anuales de 2015, comunicados a la CNMV el 16 de septiembre de 2016.

Dichos defectos informativos se relacionarían con el gapde liquidez existente a 31 de diciembre de 2015, los criterios de valoración de los activos inmobiliarios y los ratios de solvencia.

Existiría una sobreestimación del gapde liquidez a 31 de diciembre de 2015, error cuantificado en 3600 millones de euros, ya que, según la opinión pericial, el banco debería haber incorporado, sin mayor análisis ni matización de contingencias derivadas de garantías financieras -avales- y de reembolso acelerado de pasivos que se consignaron en el punto 5 de la contestación de Banco Popular a la CNMV. Tal omisión supondría, a su entender, una ausencia de información relevante que no permitiría conocer todos los riesgos de liquidez de la entidad.

En relación a las contingencias derivadas de las garantías o avales financieros prestados a terceros, el banco considera que, precisamente por su naturaleza contingente, la probabilidad que había de asumir el pago de los 1199 millones de euros referidos en el informe era muy remota. Por el contrario, el reproche de los peritos está basado en la hipótesis errónea de que la entidad tendría que afrontar los avales concedidos en un grado de probabilidad del 100% lo que es, simplemente, inimaginable.

19. Y lo mismo cabe decir, con dicho norte temporal, respecto de la omisión de información sobre los criterios de valoración de los activos inmobiliarios en las cuentas anuales de 2015.

20. En conclusión, no se observa el error de valoración de la prueba referido en el motivo, por lo no se puede contar con el punto de partida necesario para que puedan prosperar los siguientes del apelante, referidos a los incumplimientos del art. 38 y subsidiariamente 124 de la Ley del Mercado de Valores.

CUARTO. Recurso del demandante (ii).Infracción del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860151__h6_0042art>38 del TRLMV (anterior 28LMV). De la responsabilidad por folleto de Banco Santander respecto de aquellas compras realizadas en el mercado secundario.

1. Este motivo resulta un tanto contradictorio, pues tras admitir antes la no impugnación del argumento de las adquisiciones del mercado secundario, ahora se refiere a que la sentencia pasaría por alto que las adquisiciones se realizarían en el periodo de vigencia del folleto, en referencia tanto a la ampliación de 2012 como de 2016.

2. Pero, como ya hemos visto, resulta que antes se refirió a sus adquisiciones de diciembre de 2012, febrero de 2013 y 30 de mayo de 2016, todas ellas antes de la publicación de la publicación del folleto informativo de la ampliación de 2016, en 25 de mayo de 2016, excepto la de 30 de mayo de dicho año, pues la adquisición de 10 de junio de 2016, ya obra indemnizada o restituida en la sentencia apelada, por valor de 1105 euros.

3. En cuanto a la jurisprudencia que cita en apoyo de este motivo un tanto contradictorio, salvo en la adquisición de 30.5.2016 por 20,22 euros, destacar que se refiere puntualmente a casos de Bankia, cuya OPA no puede compararse a la ampliación de capital estudiada en este caso, siquiera porque los valores de Banco Popular ya llevaban tiempo cotizando, mientras que las adquisiciones litigiosas de Bankia lo fueron en el marco de su salida a Bolsa, y muchas de ellas, no todas, en el mercado primario de emisión con la misma salida a Bolsa en 20 de julio de 2011, lo que nos remite de nuevo a la distinción hecha en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 25.10.2017, respecto de una compraventa de acciones como la litigiosa entre la adquisición en el mercado primario, o de emisión, o bien en el mercado continuo secundario, o de negociación.

4. Siendo notoria la situación delicada que iba atravesando Banco Popular, en 3 de abril de 2017 se procedió públicamente a reexpresar y reformular las cuentas anuales que sirvieron al Banco Popular para esa ampliación de casi un año antes; el 6.6.2017 el BCE comunica a la JUR la inviabilidad del banco; al día siguiente, 7.6.17, suspensión de la negociación del valor, y el FROB ejecuta el acuerdo de resolución de la JUR en un procedimiento inédito anunciando la compra por Banco Santander del 100% del capital de Banco Popular por el precio simbólico de un euro, suponiendo la amortización automática de los títulos y la pérdida de la inversión, luego sucedida por una oferta comercial del banco adquirente.

5. El momento clave de la ampliación de capital, comunicación de 26.5.2016, en relación al precio pagado por cada adquisición, nos sitúa claramente muy lejos del ámbito temporal del art. 27 del R.D. 1310/2005, que establece un periodo de validez de doce meses del folleto para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, salvo para la adquisición de 30 de mayo de 2016.

Ese mero plazo de validez del folleto, ni siquiera conectado a lo dispuesto en el art. 38.3 de la Ley del Mercado de Valores aprobada por R.D. Legislativo 4/2015, marcando la responsabilidad por el folleto por remisión a condiciones reglamentarias de responsabilidad por informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto, no pueden ir en contra de lo que menciona la jurisprudencia, por dicho alejamiento temporal del momento de adquisición del valor conocidamente fluctuante que representa toda acción, de volatilidad intrínseca, y menos en el hecho notorio de las noticias en los medios de comunicación sobre los problemas de la sociedad emisora, sobre todo cuando no se ha acreditado que se dieran ni información falsa ni omisión de dato relevante en el folleto de 2012, y las adquisiciones de 2012 y 2013 no pueden conectarse a aquella reformulación o reexpresiónde las cuentas anuales que sirvieron para la ampliación de capital de 2016.

6. Y la acción no era un producto complejo, en el sentido del art. 79 bis LMV, de manera que cualquier inversor, incluso minorista, como el apelante, conocería sus características y riesgos tangibles para todos ellos.

7. Así, no podemos admitir que la compra se hiciera bajo el paraguas del folleto de emisión, en referencia al de 2016, no pudiendo admitirse la cobertura respecto del folleto de 2012, por lo que solo quedaría cubierta la adquisición de 30 de mayo de 2016, máxime si el inversor debía conocer la evolución que llevaba Banco Popular, que cotizaba mucho antes de esas ampliaciones, a diferencia de los casos de Bankia, con las fluctuaciones de valor que experimentan dichas acciones propias de las diferencias de cotización que pueden ir alcanzando en el mercado secundario, de manera que el valor de un bien no forma parte de su esencia, pues en una economía de mercado -y más tratándose de bien sujeto a intercambio en una bolsa de valores- el valor es por definición un factor contingente y oscilante en función de la oferta y la demanda.

8. Y no habría nexo causal por estar acreditado que el actor no compró por la información del folleto de la ampliación de 2012, claramente superada por la nueva información posterior, ni menos por las cuentas reformuladas de 2016.

9. A mayor abundamiento se cita la STS de 30 de septiembre de 2002, que a su vez invoca otras del Alto Tribunal, donde se dice, fundamento jurídico quinto: ' Por último, como se declaró en las sentencias de esta Sala de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2.001 , recaídas en recurso que traían causa de reclamaciones similares a la presente, la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis.'

10. En efecto, los artículos 38 y 124 de dicha LMV requieren para que concurra la acción de responsabilidad derivada del folleto y de la información financiera anual y semestral, que se pruebe cumulativamente: 1) La existencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto de la emisión (art. 38LMV) o en las cuentas anuales de Banco Popular del ejercicio correspondiente (art. 124LMV); 2) La existencia de una relación de causalidad entre la decisión de invertir, el daño alegado y esas supuestas incorrecciones; y 3) Que el daño invocado sea imputable objetivamente a Banco Popular.

11. Pues bien, no se ha acreditado que no concurriera ninguno de esos presupuestos respecto de las adquisiciones anteriores a 2016, pues no se ha acreditado que la información financiera de la que disponía el actor en trance decisivo de contratar en el mercado secundario no fuera fiel reflejo de la situación económica y de solvencia de la entidad entonces.

12. Como dijo la sentencia, no puede tenerse en cuenta el folleto por cuanto estamos en una compra en el mercado secundario, en el que inversores como el actor contaban con información más acorde y actualizada a la realidad de la entidad al tiempo de la adquisición de las acciones, quebrando todo nexo causal entre los datos publicados en el folleto con el acto de inversión realizado en el mercado continuo secundario, siempre en referencia a las anteriores a 2016, en el contexto de un banco histórico, como dijo la misma demanda.

13. Al efecto, merece la pena insistir en lo que dijo la sentencia de 4 de diciembre de 2017 de la Audiencia de Valencia, así especialmente en cuanto señala que la información del folleto de emisión se ciñe y fundamenta en la suscripción de nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de valores ya emitidos, y, por tanto, no resulta pertinente alegar que la compra de acciones por el demandante tuviese como causa de adquisición dicho folleto, pues el precio de la compra estaba ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto, y en consecuencia, quebró todo nexo causal entre esos datos publicados en el folleto de 2012 con el acto de inversión realizado, faltando, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

14. Así, el resultado obtenido con las adquisiciones de las acciones es consecuencia únicamente del riesgo asumido en cualquier inversión en bolsa, del que no puede responsabilizarse al banco ya extinguido por amortización de sus títulos.

15. Así, en ningún caso podría imputarse objetivamente a Banco Popular de los supuestos daños o pérdida reclamados en demanda, en cuanto no podría serlo de la decisión adoptada por la JUR el 7.6.2017 de resolver la entidad, fuera de la finalidad de las normas especiales de protección del inversor de los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores. Excepto de la inversión de mayo de 2016.

QUINTO.Recurso del demandante (iii). Subsidiariamente, infracción del art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>23860151__h6_0128art>124 del TRLMV (anterior 35 ter LMV). Responsabilidad del emisor por la falta de transparencia y las incorrecciones contenidas en las cuentas anuales e información periódica.

1, Por lo ya expuesto en el fundamento anterior, y conforme a las mismas alegaciones de la sentencia apelada, que hago propias, este motivo, que hace ver la concurrencia subsidiaria de todos los requisitos para la exigencia de responsabilidad ex folleto del art. 124 TRLMV solo puede acogerse respecto de la adquisición de 30 de mayo de 2016, posterior por días a la publicación del folleto informativo de la ampliación de 2016, no respecto de las anteriores, como desarrollaremos a continuación al examinar el recurso de la parte demandada, y resulta patente del mismo informe pericial aportado por el apelante, su documento 39, en cuyo apartado noveno antepenúltimo, dedicado a la cronología de los acontecimientos, se empieza en 26 de mayo de 2016.

2. Como ya dijimos en nuestra reciente sentencia de 7 de mayo de 2021, rollo 467/2019, bajo ponencia del Sr. Martínez Cendán:

'Compartimos los razonamientos expuestos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en los rollos núm. 719/2019 y 447/2019, al indicar que no resulta posible concluir que la información publicada por la entidad bancaria con anterioridad a la ampliación de capital del año 2016 no reflejase la imagen fiel de la entidad y, por consiguiente, que concurra el presupuesto de hecho para la aplicación del art. 124 de la LMV.

Aun cuando pueda mantenerse, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2020 , que pudieran concurrir circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones, dichas circunstancias vienen referidas concretamente a la ampliación de capital en el año 2016, y ello ateniéndonos al informe del Banco de España, como hecho notorio que no puede ser desconocido. Aunque haga referencia a algún desajuste contable en dicho año 2014, lo cierto es que en dicho informe se reconoce la viabilidad del Banco Popular a diciembre del año 2014.

El art. 124 de la LMV establece la responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor. El informe pericial aportado con la demanda resulta insuficiente para acreditar que Banco Popular con anterioridad a 2016 ofreció una información inexacta, no veraz, engañosa o con omisión de aspectos o datos relevantes de sus estados financieros, pues los peritos que lo emitieron no han auditado las cuentas de la sociedad.

Además, en el dictamen que la actora aporta con su demanda, los peritos se limitan a realizar hipótesis o conjeturas sobre la real situación del Banco en los años previos a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, determinada por la inviabilidad de la entidad, estableciendo la inexactitud de las cuentas en los años anteriores cuando ello no resulta acreditado documentalmente.

Debe tenerse en cuenta que la adquisición de acciones en el mercado secundario entraña la realización de un negocio jurídico de claro carácter especulativo, cuya cotización depende de las fluctuaciones del mercado de valores, debiendo diferenciarse de las adquiridas con ocasión de una ampliación de capital sobre la base de la información contenida en los informes preceptivos.

La evolución de las acciones en el mercado bursátil es pública y notoria en todo momento, pudiéndose vender los títulos en cualquier momento. Si el actor no lo hizo y optó por mantener sus acciones ha sido una decisión propia, que como tal no puede ser atribuida sin más a la mera ocultación de la verdadera situación patrimonial del Banco, lo que conlleva que no pueda prosperar la indemnización por la pérdida del valor de las expresadas acciones o por culpa extracontractual.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., desestimando la acción indemnizatoria relativa a la adquisición de acciones realizada por el actor el 20 de febrero de 2014, condenando a la demandada a indemnizar al mismo únicamente en la suma de 22.116,37 euros, revocando en parte la demanda.'

SEXTO. Recurso del demandante (iv).Sobre las costas.

A la vista de lo ya expuesto, se acogerá parcialmente el recurso con la consiguiente ampliación de la condena de la demandada, pero ello no conllevará ninguna alteración de la falta de imposición de costas, dado que no se modifica la estimación parcial de las pretensiones del actor con la consiguiente confirmación del fallo apelado en ese punto, en virtud del art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO. Recurso de la demandada. Error en la valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las cuentas anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles.

1. La sentencia apelada se centra en la nulidad relativa por vicio consensual en la adquisición de las acciones de Banco Popular, tanto en su modalidad de error como dolo invalidante reticente del art. 1301CC, de modo que se propiciaría la compra de la actora minorista fraguándose a partir de las manifestaciones corporativas, refiriéndose expresamente a que la situación económica real de la entidad financiera no se reflejaba fielmente en el folleto informativo de 2016, sin referirse para nada al de 2012.

2. Así, la información facilitada en el folleto de emisión respecto de las cuentas de la entidad no coincidiría con la realidad de la situación de la entidad, pues transmitiría una idea de solidez de la misma, y de perspectivas de obtener beneficios, cuando en menos de seis meses afloraron unas pérdidas de más de tres mil millones de euros, y en un año de más de doce mil millones de euros, lo que revelaría una situación pésima que finalmente llevaría a su resolución.

3. La entidad apelante imputa error en esa valoración, e invoca especialmente las sentencias de 6 de marzo de 2019 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Oviedo, en su recurso 36/2019, y la sentencia de 17 de octubre de 2018 de idéntica Sección 4ª de la Audiencia de Oviedo, en sentido contrario a lo establecido en la sentencia apelada, partiendo del hecho notorio de la liquidación del Banco Popular mediando un mecanismo diseñado por la JUR terminando con la adquisición por un euro por Banco Santander, centrándose en las manifestaciones de su propio perito, y en una retahíla de cuestiones técnicas contables.

4. A falta de otras pruebas que evidenciaran lo contrario, dijeron varias sentencias de Oviedo que no cabe descartar que la evolución tan negativa de la situación del banco en ese periodo de tiempo pudiera obedecer a otros factores distintos, de índole o alcance económico, ajenos a una manipulación o alteración de su contabilidad, como podían ser erróneas decisiones de inversión, incertidumbre derivada de procedimientos judiciales relativos a las cláusulas suelo, la entrada en vigor de la nueva normativa comunitaria, excesiva exposición al mercado inmobiliario, alta morosidad o retirada masiva de depósitos poco antes de producirse la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, insistiendo en esto último especialmente la apelante, remarcando la idea de falta de liquidez antes que falta de solvencia.

5. Volviendo a la imputación de inexactitudes contables, abordando cuestiones de gran complejidad técnico contable, depurando los dictámenes periciales de juicios de valor o de intenciones, parece referirse la sentencia a su reproche pericial de que las cifras que presentaba la entidad en sus cuentas no reflejaría fielmente su realidad financiera debido a que la morosidad de sus clientes y la gran cantidad de activos tóxicos que las lastraban no se hallaban debidamente provisionados en las cantidades necesarias y adecuadas.

6. Sin embargo, el análisis crítico de la resoluciones de esta misma Audiencia que concluyen en un sentido mayoritariamente diferente conlleva al decaimiento del recurso.

7. Alega la apelante que las cuentas anuales de Banco Popular fueron auditadas por PwC y supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin que la actora aportara evidencias técnicas de que el trabajo de la auditora y/o de la CNMV fuere incorrecto, no bastando con las afirmaciones del informe pericial de la misma parte al respecto.

8. Y que los peritos de la actora no evidenciaron que las cuentas anuales y el folleto de ampliación de capital de 2016 contraviniesen las normas y principios contables en la valoración y contabilización de todas sus partidas, pero no es ese el reproche que se hace en la sentencia apelada para fundar la condena de la sociedad demandada, como acabamos de ver.

9. La sentencia apelada no se refiere a qué normativa contable habría sido vulnerada por los auditores o el banco mismo.

10. En la medida en que la parte apelada afirma que mediaron irregularidades contables, debería haber acreditado qué principios contables se habrían infringido al elaborar dichas cuentas, nos dice la apelante.

Sobre todo cuando medió la supervisión de la CNMV, organismo encargado de velar por la transparencia en los mercados de valores fiscalizando la idoneidad y adecuación de la información contenida en el folleto.

11. Al contrario, añade, los organismos legitimados para pronunciarse sobre las cuentas de Banco Popular en el momento de ampliación de capital de 2016 mostraron su conformidad con las mismas, ergo las cuentas anuales publicadas por dicha entidad sí reflejaban la imagen fiel de su patrimonio.

12. Pero no puede compartirse esa ilación lógica, ante la sucesión de hechos notorios reflejados en la jurisprudencia menor que trata del tema, y en la misma sentencia apelada, en que se da otra explicación a la progresiva caída del valor de las acciones desde la ampliación de capital, oferta pública de suscripción de acciones y consiguiente salida a bolsa de las nuevas acciones de junio de 2016, y del hecho de que el 7 de julio de 2017, los problemas formales de liquidez que presentaba el banco por la salida masiva de depósitos llevaran a su resolución por la JUR, Junta Única de Resolución que era la Autoridad Europea al respecto.

13. En este grupo de motivos la entidad apelante desgrana toda una serie de razones, de gran complejidad técnica contable, que vienen en contradecir las opiniones de los peritos de la actora, respecto de una serie de extremos, que entrevera con juicios de valor de carácter jurídico en orden a revocar la sentencia, refiriéndose en concreto a: 1 Banco Popular superó los ratios y controles de solvencia. La causa de la resolución no sería una situación de insolvencia, sino de iliquidez; 2 La presunta dotación errónea de los créditos morosos por aplicación retroactiva de la Circular 4/2016 para afirmar que el fondo de comercio estaba valorado erróneamente; 3. Los motivos de las pérdidas sufridas por la entidad; 4. La reexpresiónde las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tendría un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular; 5. Los peritos analizaron y obtuvieron conclusiones sobre documentos de la ampliación de capital que no estaban destinados al Sr. Rodolfo; 6. Sobre la alegada sobrevaloración de los activos inmobiliarios; 7. Las cuentas anuales de Banco Popular constaban auditadas por PWC y supervisadas por la CNMV. La demanda no aportaría evidencias técnicas de que el trabajo de la auditora y/o de la CNMV fuese incorrecto, y así, por ejemplo, no existirían errores en el cálculo de los ratios de solvencia, superando el extinguido Banco Popular los mínimos exigidos por la normativa correspondiente, Basilea III.

14. Todos esos motivos, abstrayendo la mayor o menor fortuna de los pasajes del dictamen pericial aportado por la actora, no pueden ocultar el convencimiento del resolvente de que sí se pudo establecer la presunción judicial referida en el art. 386LEC reflejada en la sentencia apelada a partir del desarrollo de hechos notorios que vuelven a reiterarse en la misma sentencia apelada, de manera que para la decisión del motivo del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000 ), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

15. Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE, ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre.

16. Pero no es este el caso, pues abstrayendo las correcciones técnicas al dictamen pericial de la actora, y a la luz de dicha jurisprudencia mayoritaria que trata del tema, no puede sino concluirse como lo hace la sentencia de primer grado.

17. Por todas, citaré la sentencia 1004/2020, de 29 de diciembre de 2020, de la Sección 4ª de la Audiencia de Barcelona, que dice:

'Sin embargo, no se considera que haya habido error alguno en la valoración de la prueba por parte del juez 'a quo'. Antes al contrario, partiendo como parte de cuál fue el desarrollo de los acontecimientos, que se da aquí por reproducido (v. gr. STS, Sala 1ª, de 5 de octubre de 1998 : 'si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 )'), se comparte la motivación que se hace acerca del verdadero objeto sobre el que recae el error esencial e inexcusable apreciado, generador de la nulidad, que es si la información pública y publicada por la Entidad a la fecha de ejecutarse la ampliación de capital reflejaba la imagen fiel de la misma y permitía a un inversor valorar correctamente cuáles eran los riesgos de su inversión en esas concretas acciones, por más que sea de conocimiento general el riesgo que entraña la adquisición de acciones, que, de hecho, no son calificadas por la LMV como producto complejo.

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 14 de diciembre de 2020 , señalamos:

'Los actores, quienes reconocen en la demanda que sabían perfectamente lo que es una acción, adquirieron sus acciones con base en el Folleto informativo de la ampliación de capital de mayo de 2016, que estaba entonces aún vigente, y en el Hecho Relevante de fecha 26 de mayo de 2016, los cuales no reflejaban la verdadera situación de la entidad bancaria, sin que conste acreditado ex art. 217.3LEC que dispusiesen de información privilegiada. Y el hecho de que, en su caso, hubieran invertido con anterioridad en acciones o el hecho de que aprovechasen para adquirirlas un momento en que su precio había descendido, no incide negativamente en el éxito de la acción ejercitada, máxime cuando entra dentro de la lógica que quien desea invertir en acciones aproveche, precisamente, un precio que le puede resultar ventajoso, a la espera de que la naturaleza misma de las acciones, cuyo precio fluctúa, conduzca a la percepción de beneficios. No se trata de una actuación ilícita. Es más, incluso podría decirse que, si los actores hubiesen conocido el trasfondo de todo el proceso, no podrían ser calificados, desde luego, como unos avezados inversores.

Es cierto que se pone el acento en que, el 3 de febrero de 2017 -fecha de las adquisiciones de los actores personas físicas-, el Banco había emitido un Hecho Relevante y comunicado una Nota de prensa, en la que se anunciaban pérdidas contables al cierre del ejercicio de 3.485 millones de euros. Pero también lo es que, 'a renglón seguido', el Banco se reafirma en la solvencia de la entidad y en las proyecciones optimistas del folleto informativo, pues se dice que con el importe obtenido en la ampliación de capital y con el exceso de capital, la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios. Es decir, se reconocen pérdidas, pero, a la vez, se ahuyenta cualquier duda acerca de los riesgos de la adquisición de las acciones.

El siguiente hito vendría dado por la comunicación de Hecho Relevante a la CNMV de 3 de abril de 2017, pero, aparte de que tuvo lugar después de la adquisición de acciones de los actores, se parte en dicha comunicación de que 'El Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Auditoría y a la vista de la opinión de los auditores externos, ha considerado que, con la información de la que dispone la entidad a día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan, por sí solas ni en su conjunto, un impactosignificativo en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas'.

18. En sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 20 de julio de 2020, recogiendo otros pronunciamientos de la jurisprudencia menor sobre la cuestión objeto de litigio, y en contra de lo alegado por la entidad bancaria, se señala lo siguiente, donde el subrayado en negrita respecto de la adquisición de 2012 es propio:

'TERCERO.- Resolución del recurso. Error en la valoración de la prueba. Adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016.

Ataca la apelante la sentencia de instancia imputando a la misma error en la valoración de la prueba al entender que del informe pericial aportado por la actora no se evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades, y ello en cuanto las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV, sin que existan evidencias técnicas de que el trabajo efectuado por el auditor fuera incorrecto; Banco Popular ha superado los ratios y controles de solvencia, siendo la causa de la resolución una situación de iliquidez, no de insolvencia; los métodos de valoración propuestos por los peritos para las partidas de créditos morosos y activos inmobiliarios son incorrectos e incompletos y la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular. Mantiene así la apelante que la entidad reflejó en todo momento la imagen fiel de su patrimonio.

En contra de lo alegado por la apelante, este Tribunal considera correcta la valoración que de la prueba realiza la resolución de instancia, que se da por reproducida, para concluir en la procedencia de la acción de nulidad por error en el consentimiento en la adquisición por los actores de accionesde Banco Popular en la ampliación de capital de 2016, no así en la de 2012.

Centrándonos en la adquisición de acciones realizada por los actores a raíz de la ampliación de capital de 2016, debe recordarse y constituye un hecho notorio que, pocos meses después dicha ampliación, la entidad se encontró en situación de inviabilidad y de hecho fue vendida a Banco de Santander por 1 euro.

A partir de ahí, la mayoría de las Audiencias Provinciales, valorando el folleto de la emisión, así como la información facilitada por la entidad a través de importantes campañas publicitarias, concluyen en que la información ofrecida por la entidad acerca de su real situación económica no era veraz, presentando una situación solvente y motivando con ello que numerosos clientes procedieran a la compra de acciones los que, de haber conocido la real situación de la entidad, con toda probabilidad no habrían adquirido acciones. Y ello viene corroborado por el propio devenir de la entidad que, en menos de un año, como se ha indicado, se encontrara en situación de quiebra.

A este respecto, se ha de señalar, respecto de la adquisición de acciones a raíz de la ampliación de capital del año 2016, que el folleto de la emisión, recogiendo el aspecto económico de la entidad, su situación financiera y su expectativa de futuro en relación a la misma y a la propia ampliación (independientes de la indudable volatilidad de los mercados en relación a la situación económica global y a la confianza desplegada por el equipo directivo de la entidad), era esencial en la consideración de los futuros compradores en relación a una expectativa de ganancia, fundada en la declaración de la entidad sobre su situación financiera.

Y en este sentido, como hace la resolución de instancia, se debe concluir que en el mismo no se reflejaba la situación real de la entidad, ocultando la situación de crisis de la misma como lo acredita el posterior resultado de pérdida de la posición del mercado y su adquisición por 1 euro por parte del Banco Santander SA, de tal modo que es procedente concluir que el déficit de información del folleto ha determinado una pérdida patrimonial de la compradora, imputable a BPE SA que manipuló y ocultó datos contables, permitiendo así la entrada en la entidad de capital primero a través de la ampliación de capital y después, y bajo la vigencia del folleto, su información y sus conclusiones contables y financieras, de otros accionistas minoritarios queno tienen capacidad de examen de otros parámetros que son relevantes en una entidad del tamaño e importancia financiera de BPE SA. Y en este sentido es contundente el informe pericial aportado por la parte actora, como indica la resolución de instancia.

No se trata, como señala la juez a quo, de establecer la responsabilidad de la demandada por una mera pérdida en bolsa puesto que el carácter no complejo de la compra de acciones, la actuación en el mercado secundario, el riesgo del comprador de 6 sobre 6 respecto al producto, y las propias vicisitudes de la economía desvían al propio accionista su responsabilidad en cuanto a la no percepción de dividendos o en cuanto a la pérdida total o parcial del capital, sino de ver si las condiciones que un cliente minorista se encuentra en el mercado, informadas por el propio emisor, le permiten integrar las expectativas de ganancia de una forma cabal y racional, aunque después, como se ha dicho, y por múltiples circunstancias, la expectativa de ganancia no se consolide y el riesgo de pérdida se materialice.

Y en este sentido, como se ha adelantado, este Tribunal no puede sino confirmar la valoración que de la prueba se realiza en la resolución de instancia para concluir en la estimación de la acción ejercitada respecto a la adquisición de acciones realizada en 2016 al haber adquirido los actores con error en el consentimiento provocado por la indebida información ofrecida por Banco Popular.

Como recoge la Sentencia de la Sección 19ª de 18 de octubre de 2019 , y tras recordar los hechos acaecidos desde mediados de 2016 hasta la intervención en el devenir de la entidad, y muy especialmente reforzados por la apertura en Octubre de 2018 de expediente sancionador por parte de la CNMV por infracción muy grave en relación a la aportación de cuentas del año 2016, señala '... Estas cuentas derivan directamente de la presentación del estado financiero de la entidad en el folleto emitido en Mayo de 2016 y que tenía por objeto la captación de capital, presentando sin embargo un panorama de dificultades derivadas de la propia crisis económica y especialmente de la inmobiliaria, pero con unas expectativas de pérdidas limitadas o incluso superadas por la captación de capital prevista, obviando sin embargo las gravísimas dificultades que atravesaban y que fueron puestas de manifiesto a través de la comunicación de hechos relevantes de Abril de 2017. El problema era de solvencia y no meramente de liquidez.

Al respecto, la sentencia de 4 de Junio de 2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid y que a su vez completa la argumentación de la sentencia de 3 de Octubre de 2018 de la Audiencia provincial de Asturias recoge que ' Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de Euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron.'

En definitiva, confirman las mencionadas resoluciones, ' existió una distorsión de la imagen de la entidad en el folleto del emisor dado que los problemas de solvencia no derivan de la cadena de acontecimientos y pérdida de confianza acaecida en el año 2017 en la entidad, sino que los problemas se arrastraban de años precedentes sin que el folleto expusiera la real situación (pérdidas y ratios) que se empezó a aclarar con la rectificación de la entidad financiera al comunicar el cambio de posición a la CNMV y culminó con la caída de la entidad con la intervención final del BCE y del FROB. Por ello se puede mantener sin necesidad de mayores precisiones la relación de causalidad entre la incorrección flagrante del folleto, la decisión de compra de las acciones con la perspectiva inversora y por fin el daño final con la pérdida, cumpliéndose así los requisitos de los artículos 1.101y 1.104 del CCdeterminantes de la obligación de indemnizar'.

19. En esta misma línea son numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que se han pronunciado, bien para fundamentar la acción de nulidad o la acción indemnizatoria, entre ellas las sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia en sus rollos 858/2018 y 391/2019, así como las SsAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3, de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3, de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19, de 30/5, en la que leemos que: ' En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia... Así, el 6 de Junio de 2017 BPE fue prácticamente resuelto, fueron amortizadas sus acciones y vendido a BANCO SANTANDER, S.A. por 1 euro.'

20. Y la Audiencia de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, en su sentencia de 18 de marzo de 2019, dice al respecto: ' la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2.016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'

21. Asimismo, la SAP Madrid, sección 13ª, de 14 de febrero de 2020, señala: ' Las consecuencias que se derivan de la inexactitudes en la información ya fueron examinadas por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016 que analizó la salida a Bolsa de Bankia, S.A, y que, salvando las distancias, estimamos que son aplicables a la ampliación de capital del Banco Popular, atendiendo a que se trata de información que ha de facilitarse a los pequeños inversores para que puedan tomar su decisión sobre la compra de las mismas.

En ese mismo sentido, y ya respecto de la operación objeto de la presente litis, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en sentencias como las de Barcelona, Sección 17ª, de 10 de julio de 2019 ; Girona, Sección 2ª, de 28 de junio de 2019 ; Alicante, Sección 5ª, de 13 de junio de 2019 ; Valencia, de 9 de septiembre de 2019 ; o Girona, de 30 de octubre de 2019 .

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de julio de 2019, Sección 3 ª, destacaba con argumentos que hacemos propios: '1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital. (...)

I. Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto.

El apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia?(...) Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016 ', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones'.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016 , proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. (...)

II. Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital.

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (hecho notorio) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital. (...)

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres , se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%'. La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3 de abril de 2017. (...)

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. (...)

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.'

Todo ello hace que a nuestro entender no resulte forzado, ni sea exagerado, ni exorbitado, ni contrario a la prueba, la determinación de que a la ampliación del año 2.016 el Banco Popular no reflejaba con exactitud su realidad financiera, como señaló también la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 24 de junio de 2019 .

Frente al cúmulo de datos y argumentos recogidos en las resoluciones citadas, la parte apelante pretende sostener que los hechos se han fijado de manera arbitraria y que no se ha valorado correctamente la prueba en relación al informe pericial. Sin embargo, de todo lo expuesto se desprende la conclusión clara de que se dio una información inexacta e interesada en el momento de la emisión. En definitiva, la información facilitada nunca reflejó fielmente la situación de la sociedad.

Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de manifestarse en idénticos términos en supuestos análogos, como en la sentencia de la Sección 20ª de 6 de noviembre de 2019 que argumentaba que la parte demandante 'carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello'.

22. Todo ello resulta también de aplicación al presente supuesto, en la medida recogida en la sentencia apelada, con apoyo en la información ofrecida al público en general, en tanto que no queda acreditado lo contrario, información que, según se ha expuesto, no se ajustaba a la realidad económica de la entidad bancaria emisora de las acciones, por más que la demandada reitere en su recurso la imagen fiel de las cuentas y de la información financiera de Banco Popular, S.A. al tiempo de la adquisición, o mejor, sucesivas adquisiciones en el tiempo, poniendo el acento ahora solo en las dos de 2016.

23. Se aprecia, por tanto, con la sentencia apelada, error esencial e inexcusable por dolo reticente que viciaba la prestación del consentimiento para las referidas adquisiciones de 2016, error que ha resultado acreditado por la actora en el procedimiento, a través de la prueba documental y pericial practicada a su instancia, integrada con los hechos notorios expresados anteriormente, y, en consecuencia, procede la desestimación de este grupo de motivos del recurso.

OCTAVO. Recurso de la demandada (ii). Error en la valoración de la prueba. Ausencia de error en el consentimiento.

1. En este motivo combate Banco Santander que el error referido fuere ni esencial ni excusable para la contraparte, de tal manera que llega a afirmar que le hubiera bastado con leer la información publicada para vencer el que dijo sería supuesto error, pues cualquier persona media es sobradamente conocedora del riesgo de perder toda la inversión cuando se invierte en acciones, concluye.

2. Igual suerte ha de correr este motivo, en que se pretende refutar la concurrencia de un error por vicio consensual declarado en sentencia, aludiendo a la documentación precontractual suministrada al apelado, lo que quedó desmentido primero con el hecho relevante de 3.4.2017 y luego con el desarrollo consecuente de actuaciones, al punto que, compartiendo la jurisprudencia ya citada y lo expuesto en la sentencia apelada, del mismo desarrollo de los acontecimientos, tal como explica la SAP de Madrid de 14 de febrero de 2020, por todas, ya citada anteriormente, sí existiría un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre esa distorsión de la imagen patrimonial de la entidad conseguida por dolo directo o reticente, y la contratación por error esencial de la parte apelada adquirente de una parte de esa sociedad, pudiendo fundar la presunción judicial - art. 386 LEC- en que se basa la sentencia apelada.

3. Ni puede predicarse tampoco que dicho error en que se hizo caer a la persona apelada fuere inexcusable, pues de dicha errans, nunca se podría decir que pudiera haber evitado el error, al no describirse cuál sería su supuesta conducta indolente o desidiosa, no siéndolo, claramente, aludir a que de la mera lectura de la documentación publicada por Banco Popular entregada a la actora permitiera a 'cualquier inversor adquirir conciencia de los riesgos que asumía', como acabamos de ver en anteriores fundamentos, siendo clave el momento temporal de dicha adquisición en la medida recogida en sentencia, antes de ningún hecho relevante por el que el Sr. Rodolfo, agente comercial, pudiera llegar a atisbar que aquella imagen del patrimonio de la sociedad que adquiría pudiera no corresponder con la realidad.

4. En definitiva, frente a lo que alega el banco, con cita de diversa información precontractual luego desmentida por el desencadenamiento de los acontecimientos, no puede sino concluirse que el error en que cayó don Rodolfo reunió los requisitos fundamentales de ser esencial y excusable.

5. Y tampoco puede sostenerse que no concurriera dolo directo o reticente, a la vista de lo ya expuesto y no reiterado, siguiendo la estela de aquellos precedentes de la jurisprudencia menor mayoritaria en esta materia, al punto que se concluye así mismo en esa existencia del dolo con todos los requisitos exigidos en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil, abstrayendo con bastaría con acreditar, como se hizo, esa concurrencia de error esencial y excusable en que caería el apelado, pues de lo que se trataba era de acreditar su vicio en el consentimiento.

6. En este sentido, con razón subraya la persona apelada las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, reforzada en materia tan especializada como los mercados de valores y financieros, tratando de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas.

En ese sentido, la Ley del Mercado de Valores establece la obligación de que todas las sociedades cotizadas -no solo las financieras- proporcionen información completa y actualizada que permita a los inversores conocer la situación de la empresa y contribuir al buen funcionamiento y transparencia del mercado de valores.

Esa información se publica en la CNMV a través de documentos llamados anteriormente 'hechos relevantes' que se han de emitir cada vez que ocurre algo destacable, obligación regulada de manera expresa en la Ley del Mercado de Valores aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, en sus artículos 226 y siguientes, definiendo el hecho relevante el Reglamento de aplicación de la Ley de Mercado de Valores indicando que son: 'Todo hecho, situación o información en el emisor que pudiera influir en la colocación de un valor, su precio o en la decisión de un inversionista de negociar sus valores', pues la transparencia de la información es vital en el mundo bursátil, es lo que inspira confianza a los inversores.

Actualizando el argumento, debe añadirse que en febrero del año pasado entró en vigor un cambio importante que afecta a la forma en la que las compañías cotizadas se comunican con el mercado. Los famosos 'hechos relevantes' desaparecieron, y a partir de entonces los mensajes corporativos se dividen en dos categorías: información privilegiada y otra información relevante.

Esta modificación aplicada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) tiene su origen en el reglamento europeo sobre abuso de mercado, aprobado en 2014, en vigor desde junio de 2016 e incorporado a la Ley del Mercado de Valores en noviembre de 2018. Cuando se publique información privilegiada, las empresas deberán hacer constar expresamente tal condición, se creará un archivo específico en la web corporativa para estos comunicados, que se almacenarán durante cinco años y que se separarán del resto de publicaciones.

7. Al respecto, la parte apelada vuelve a subrayar diversos hitos en la sucesión de acontecimientos que desembocó en el progresivo deterioro del valor y en la inviabilidad de la entidad adjudicada finalmente por un euro a un banco competidor, y la amortización de los títulos tras la resolución de la JUR, demostrando que Banco Popular no facilitó información cierta y veraz sobre su situación en el momento de la oferta pública de adquisición de sus acciones.

NOVENO. Recurso de la demandada (iii).Costas.

1. Este último motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, pues parte, tanto para las costas de primera como de segunda instancia, de la estimación íntegra del recurso, lo que, como hemos visto, no sucederá.

2. Justo al contrario, su desestimación conlleva la del recurso en su integridad.

DÉCIMO. Costas y depósitos.

1. En cuanto a las costas de la apelación, debemos distinguir entre ambos recursos en liza:

1.1 Las devengadas por el recurso del Sr. Rodolfo no se imponen a ninguno de los litigantes, al estimarse en parte su recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1.2 En cambio, la desestimación del recurso de la entidad demandada determina la imposición de las costas causadas por ese recurso a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1LEC, que se remite a lo establecido en el art. 394 del mismo texto legal, consagrando, en definitiva, el criterio preferente del vencimiento objetivo que rige en la materia.

2. Finalmente, procede acordar la devolución al Sr. Rodolfo del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Y la pérdida de ese mismo depósito, en cuanto impuesto por Banco Santander, al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Estimo en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Rodolfo, y desestimo el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., y acuerdo:

1. Confirmar la sentencia de 22 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona en su procedimiento verbal ya expresado, excepto en la cuantía líquida de principal de condena de la demandada, que fijo en 1125,22 euros en lugar de los establecidos en dicha sentencia, quedando inalterados el resto de sus pronunciamientos.

2. No imponer las costas derivadas del recurso de apelación del Sr. Rodolfo a parte alguna.

3. Imponer las costas devengadas por el recurso de apelación de Banco Santander, S.A. a la parte apelante ya expresada.

4. Ordenar la devolución del depósito constituido por el Sr. Rodolfo al mismo apelante.

5. Determinar la pérdida del depósito constituido para recurrir por Banco Santander, S.A., al que se dará el destino legal.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días contadero desde el siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.