Sentencia CIVIL Nº 275/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 324/2019 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120178073529

Recurso de apelación 324/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 558/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012032419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012032419

Parte recurrente/Solicitante: Gema

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a: Manuel De Navasqüés Eireos

Parte recurrida: Hortensia

Procurador/a: Jorge Navarro Bujia

Abogado/a: PEDRO FRANCISCO PONS SAIS

SENTENCIA Nº 275/2021

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 558/2017, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, a instancia de DOÑA Gema, representada en esta alzada por el procurador don Jesús Bley Gil, contra DOÑA Hortensia, representada en esta alzada por el procurador don Jorge Navarro Bujía; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gemacontra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 16 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018, en los autos de juicio ordinario número 558/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda formulada por doña Gema, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Martí Amigó debo absolver y absuelvo a doña Hortensia, representada por el Procurador de los Tribunales don Jordi Navarro Bujía, de todos los pedimentos de la demanda.

En cuanto a las costas del presente procedimiento serán abonadas por la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de doña Gema. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 11 de mayo de 2021.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Doña Gema promovió acción judicial frente a doña Hortensia, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) La actora interviene en el procedimiento en su condición de representante legal de su hijo menor Martin, habido de la relación de pareja estable que aquella constituyó con don Melchor, fallecido el 6 de octubre de 2015.

b) El último testamento otorgado por el padre del menor data del 1 de febrero de 2010, y en él instituyó como única y universal heredera a su hija doña Hortensia, nacida de su matrimonio, ya disuelto por entonces por causa de divorcio, con doña Rosa. En el propio testamento el causante agregaba: 'Asigna por legítima a su citada hija, y a quien acredite tener derecho a ella, lo que por ley les corresponda'.

c) En consecuencia, el testador instituyó como heredera a su única hija en la fecha del otorgamiento, y por tanto no pudo incluir a su hijo Martin porque nació con posterioridad, en concreto el NUM000 de 2012, de la relación de pareja estable que constituyó con doña Gema.

d) Entre el menor Martin y el progenitor se estableció una relación continua de afectividad que persistió hasta el fallecimiento de este último, y en todo momento don Melchor dispensó un trato igualitario, tanto desde la perspectiva afectiva como material, al menor Martin y a la hermana mayor de este, doña Hortensia, de modo que la preterición del hijo menor en el testamento debe calificarse como errónea.

Al amparo de los antecedentes expuestos, se interesaba en la demanda inicial:

a) Se declarase la ineficacia del testamento abierto otorgado por don Melchor el 1 de febrero de 2010, así como la de la institución de heredera única y universal en favor de su hija doña Hortensia.

b) Se declarase la apertura de la sucesión intestada a fin de ser declarados únicos y universales herederos de don Melchor, por partes iguales, a sus dos hijos, doña Hortensia y el menor Martin.

c) De forma subsidiaria, y solo para el caso de que la heredera hubiera formalizado escritura pública de manifestación y aceptación de herencia, se declarase la nulidad de tales actuaciones en la medida en que se vulnerasen los derechos del heredero Martin.

II. La representación de doña Hortensia se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La voluntad del testador fue incluir a su hija doña Hortensia como única y universal heredera y reconocer la legítima a quien acreditara tener derecho a ella, de lo que se deduce que la preterición fue intencional y que, en consecuencia, el menor Martin únicamente tiene derecho a la parte que le corresponda por legítima.

b) Don Melchor tuvo tiempo suficiente -los tres años y medio transcurridos entre el nacimiento de su segundo hijo y el fallecimiento del propio don Melchor- para modificar el testamento de 2010 e incluir en él como heredero, en idéntica situación que su hermana doña Hortensia, al menor Martin, pero de forma consciente y voluntaria no lo incluyó en el testamento.

c) En definitiva, se trataría de una preterición intencional que únicamente confiere al hijo menor del causante el derecho a recibir la legítima que le corresponde.

III. La juez de primera instancia, después de exponer la diferencia entre preterición intencional y preterición errónea, concluyó, a la luz de los resultados de las pruebas practicadas, que, pese a que no constaba que don Melchor profesara más afecto a un hijo que a otro, omitió de forma consciente modificar el testamento otorgado el 1 de febrero de 2010, por lo que debía entenderse que la preterición del menor Martin en dicho testamento fue intencionada. En consecuencia, el menor únicamente podría tener derecho a lo que le correspondiera por legítima, pero sin que tal circunstancia afecte a la eficacia del mencionado testamento.

IV. La representación de doña Gema insiste en su recurso en que la preterición del menor Martin en el testamento formalizado por don Melchor el 1 de febrero de 2010 debe calificarse como errónea, y no como intencionada, ya que el nacimiento del hijo aconteció más de dos años y medio después del otorgamiento del citado testamento, por lo que obviamente no pudo ser incluido en él.

Agrega que la voluntad del testador debe interpretarse en el momento del otorgamiento del testamento, y no a partir de hechos o sucesos posteriores, y que en todo caso la inactividad de don Melchor en orden a la modificación o revocación de su último testamento no puede interpretarse en el sentido de que era su voluntad hacer distinciones entre los hijos en cuanto a las atribuciones en su favor por causa de muerte.

SEGUNDO.- Preterición intencional y errónea. Legitimación de la actora para ejercitar, en representación de su hijo menor, la acción de ineficacia del testamento por preterición errónea

I. La acción ejercitada por la actora apelante, en representación de su hijo menor Martin, persigue, como se dijo, la declaración de la ineficacia del testamento de 1 de febrero de 2010, otorgado por el padre de dicho menor, don Melchor, por preterición errónea de legitimario, y se postula además, como efecto asociado a aquella nulidad, la apertura de la sucesión intestada del causante.

Se invoca a tales efectos el artículo 422-7.1 del Codi civil de Catalunya, que establece que '[e]l testamento puede devenir ineficaz por causa de preterición errónea, a instancia del legitimario preterido, en los casos establecidos por el artículo 451-16.2'.

El artículo 451-16 recoge la distinción entre preterición intencional y preterición no intencional o errónea; el apartado 1 de la norma se refiere a la preterición intencional cuando establece que '[e]s preterido el legitimario a quien el causante no ha hecho ninguna atribución en concepto de legítima o imputable a esta y que tampoco ha sido desheredado'; y agrega que 'el legitimario preterido puede exigir lo que por legítima le corresponde'.

Declara sobre tal clase de preterición la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 28 de julio de 2016: 'Como es sabido y recuerda la STSJCat 11/2016 de 25 de febrero de 2016, la ausencia de mención del legitimario en el testamento o bien la falta de atribución de cualquier disposición testamentaria a su favor o donación imputable a la legítima, conociendo su existencia, no priva a este de su derecho legitimario, que se considera indisponible y de derecho necesario. Se trata de la preterición intencional que protege el derecho a la legítima y cuyo único efecto es el de su mantenimiento'.

A la preterición no intencional o errónea se refiere el apartado 2 del propio artículo 451-16: 'Si el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar, tiene acción para que se declaren ineficaces el testamento y, si procede, los codicilos otorgados por el causante, por causa de preterición errónea'. El precepto regula determinadas excepciones, a las que con posterioridad se hará alusión.

También la sentencia del TSJCat de 28 de julio de 2016 se refiere a la preterición errónea en los siguientes términos: 'Sin embargo si el legitimario ha llegado a serlo con posterioridad al testamento, o bien su existencia no era conocida por el testador, se considera que las circunstancias desconocidas para el causante habrían determinado que otra fuese su voluntad, de modo que, en estos casos, y solo en esos procedería disponer la ineficacia del testamento'.

II. Ya se han adelantado también los efectos de una y otra clase de preterición:

a) La intencional, es decir, la omisión en el testamento de un heredero forzoso, a sabiendas de su existencia, no produce efecto alguno y el legitimario puede exigir lo que por legítima le corresponda.

b) Por el contrario, si el legitimario es erróneamente preterido, le asiste la correspondiente acción para solicitar, como es el caso, la ineficacia del testamento.

III. Debe advertirse inicialmente, antes de decidir si la preterición del menor Martin en el testamento de su progenitor debe calificarse como intencional o errónea -que, en definitiva, constituye el aspecto nuclear del litigio-, que no puede aceptarse, en contra de lo que propugna la representación de la demandada, que el testamento otorgado por don Melchor incorpore una cláusula que por sí sola determina que la preterición del menor Martin fue intencional y no errónea.

La estipulación a la que se hace referencia es la siguiente: 'Asigna por legítima a su citada hija [doña Hortensia] y a quien acredite tener derecho a ella lo que por Ley les corresponda'.

Mantiene la demandada que la cláusula transcrita denota que la voluntad del testador fue incluir a su hija doña Hortensia como única y universal heredera y reconocer simplemente la legítima 'a quien acreditara tener derecho a ella', de lo que deduce que la preterición fue intencional y que, en consecuencia, el menor Martin únicamente tiene derecho a la parte que le corresponda por legítima.

Como se dijo, no puede admitirse aquella interpretación. Se trata, como mantiene la representación actora, de una cláusula de estilo que debe interpretarse en relación con las circunstancias concurrentes al tiempo del otorgamiento - el menor Martin no había sido ni siquiera concebido- y que, obviamente, no condiciona el derecho de los legitimarios a ejercer la acción de preterición errónea, tal como expresamente reconoce el apartado 4 del artículo 451-16, que es del siguiente tenor:

'El simple reconocimiento genérico del derecho de legítima a quien corresponda o la atribución de un legado simple de legítima a favor de todos los hijos no excluye el derecho de los legitimarios a ejercer la acción de preterición errónea si procede de acuerdo con los apartados 1 a 3'.

TERCERO.- Estimación del recurso. Preterición errónea del menor Martin en el testamento otorgado por su progenitor el 1 de febrero de 2010:

I. La acción ejercitada en la demanda se sustenta en el tenor literal del artículo 451-16.2 del Codi civil de Catalunya, que regula, como se anticipó, la preterición no intencional o errónea. Dispone la norma:

'Si el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar, tiene acción para que se declaren ineficaces el testamento y, si procede, los codicilos otorgados por el causante, por causa de preterición errónea (...)'.

Argumentaba la parte demandada que, pese a que el menor Martin nació más de dos años y medio después de que don Melchor otorgara testamento de 1 de febrero de 2010, y que por tanto no ostentaba, obviamente, la condición de legitimario en aquella fecha, el precepto transcrito no es aplicable porque el testador tuvo tiempo suficiente -los más de tres años transcurridos entre el nacimiento de su segundo hijo ( NUM000 de 2012) y el fallecimiento del propio don Melchor (6 de octubre de 2015)- para modificar el testamento de 2010 e incluir en él como heredero, en idéntica situación que su hermana doña Hortensia, al menor Martin, pero de forma consciente y voluntaria no incluyó a este último en el testamento.

La juez de primera instancia acogió aquel razonamiento y, pese a reconocer que las diligencias de prueba practicadas no revelaban que don Melchor profesara más afecto a un hijo que a otro, concluyó que el causante se abstuvo de forma consciente de modificar el testamento otorgado el 1 de febrero de 2010, por lo que debía entenderse que la preterición en el testamento del menor Martin fue intencionada.

II. No puede aceptarse aquella argumentación, cuya conclusión no es coherente con la circunstancia de que don Melchor dispensara el mismo afecto a sus dos hijos y no exteriorizara ninguna diferencia de trato entre ellos.

Es cierto, en efecto, que las diligencias probatorias ponen de manifiesto que don Melchor mantuvo un trato igualitario con sus dos hijos, tanto desde una perspectiva patrimonial -no consta que económicamente introdujera alguna diferencia entre ellos, antes al contrario, consta documentalmente que contrató dos seguros de vida en los que ambos hijos eran beneficiarios-, como afectiva. Respecto a este último aspecto las diligencias testificales y documentales son elocuentes:

(i) don Leon, hermano de don Melchor, declaró que 'no había diferencia de trato entre los hijos';

(ii) don Jacobo, mejor amigo de don Melchor, manifestó igualmente que este último era un padrazo con su hijo, que los dos niños se llevaban bien y que no hizo distinciones entre uno y otro;

(iii) doña Adoracion, quien mantuvo una relación sentimental con don Melchor, expuso que estaba muy contento cuando nació Martin y que no existían diferencias de trato entre ambos hijos;

(iv) doña Bernarda, hermana de don Melchor, matizó que, según su opinión, este último daba a entender que tenía predilección por la hija mayor, pero que velaba por su hijo y lo quería.

(v) la documentación fotográfica aportada por la actora durante la audiencia previa acredita la excelente relación existente entre padre e hijo, así como entre este último y su hermana doña Hortensia.

Si don Melchor profesaba igual afecto por ambos hijos y les dispensaba idéntico trato, la circunstancia de que después del nacimiento del menor Martin causante no modificara su testamento no puede interpretarse en modo alguno como indicativa de que la voluntad real del causante fuera precisamente beneficiar a su hija doña Hortensia frente al hijo menor y, consiguientemente, de que este último fuera preterido intencionalmente.

Se trata de una conclusión que no se ajusta a patrones de lógica, entre otras razones porque la inactividad de don Melchor en relación con una hipotética alteración del testamento de 2010 pudo encontrar su causa en otras muchas circunstancias, y debe al respecto significarse que durante sus últimos años de vida, según se desprende igualmente de la prueba testifical, se vio involucrado en problemas familiares, económicos y laborales que desembocaron en una crisis personal y profesional, lo que puede explicar aquella pasividad.

III. En todo caso, el artículo 451-16.2 se limita a establecer lo que resulta de su tenor literal, y en ningún caso exige, a efectos de la apreciación de la preterición errónea, la prueba de que el testador no omitiera voluntariamente la modificación del testamento otorgado antes del nacimiento del hijo menor. Ya se expuso que la sentencia del TSJCat de 28 de julio de 2016 dispone que si el legitimario ha llegado a serlo con posterioridad al testamento, o bien su existencia no era conocida por el testador, se considera que las circunstancias desconocidas para el causante habrían determinado que otra fuese su voluntad, de modo que, en estos casos, y solo en ellos, procedería disponer la ineficacia del testamento; no exige dicha resolución que la ineficacia del testamento por preterición no intencional quede supeditada a la demostración de que la inactividad del causante tras conocer la existencia de un legitimario no responda a su voluntad de establecer diferencias entre este último y los existentes en la fecha de otorgamiento del testamento.

Se insiste en que el hecho objetivo de que don Melchor no alterara el testamento de 2010 durante los poco más de tres años que transcurrieron entre el nacimiento de Martin y el fallecimiento del propio don Melchor puede obedecer a muchas causas, y nada permite descartar que el objetivo del causante fuera que se generaran los efectos legalmente previstos -los propios de la preterición errónea- para los supuestos en los que el testador tiene un hijo con posterioridad al otorgamiento.

En todo caso, asiste la razón a la recurrente cuando mantiene que la voluntad del testador debe interpretarse en el momento del otorgamiento del testamento, y no a partir de hechos o sucesos posteriores, y que en todo caso la inactividad de don Melchor en orden a la modificación o revocación de su último testamento no puede interpretarse en el sentido de que era su voluntad hacer distinciones entre los hijos en cuanto a las atribuciones en su favor por causa de muerte.

En otros términos, si el causante no adaptó su testamento a la nueva realidad tras el nacimiento posterior de su hijo Martin, de ello no puede inferirse la voluntad del testador de excluir de la herencia a su nuevo descendiente, ya que dicha exclusión requeriría un acto expreso e indubitado en tal sentido.

Constituye doctrina legal suficientemente conocida la que proclama que la voluntad del causante debe interpretarse al tiempo de otorgar testamento. Es obvio, en el supuesto que se enjuicia, que en ningún caso podía don Melchor mencionar a ningún hijo distinto de doña Hortensia por la sencilla razón de que el menor Martin nació el NUM000 de 2012 (más de dos años y medio después del otorgamiento), e incluso podía considerarse, como también apunta la apelante, que ni siquiera era previsible tal acontecimiento, ya que varios testigos declararon durante el acto del juicio que don Melchor no tenía intenciones de tener más hijos. No se trata, por tanto, de error, sino más bien de ignorancia al tiempo del testamento, por cuanto los hechos futuros no pueden ser objeto de conocimiento. Por ello cuando el causante otorgó testamento no podía ignorar intencionalmente a Martin, porque por entonces ni siquiera había sido concebido.

También asiste la razón a la actora cuando apunta que la interpretación de la voluntad del causante no puede acometerse a partir de hechos o actuaciones posteriores, salvo, lógicamente, de que lo que resulta de estos hechos o actuaciones posteriores se plasme en un nuevo testamento. No se puede tener conciencia, ni por tanto voluntad de exclusión, de un hecho que se ignora y que no podía conocerse en la fecha del otorgamiento porque aconteció más de dos años y medio después.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 excluye que la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de un nuevo hijo haya de servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada en el último testamento.

IV. En el ámbito del derecho común, cuya regulación presenta evidentes analogías con la catalana en relación con la preterición no intencional, está absolutamente resuelta, en los términos que se vienen apuntando, la coyuntura del nacimiento de un hijo con posterioridad al otorgamiento del testamento y la inactividad del causante en orden a la modificación o revocación de dicho testamento pese a aquel acontecimiento.

Son especialmente ilustrativas a tales efectos las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 y la ya citada de 22 de junio de 2006, las cuales, abordando supuestos idénticos al que ahora se enjuicia, establecen las siguientes consideraciones:

1. El nacimiento de un hijo después del otorgamiento del testamento -por lo que obviamente no es mencionado en dicho testamento- encarna un supuesto de preterición no intencional. Tal preterición no intencional viene demostrada por sí misma -la sentencia de 23 de enero de 2001 declara que 'según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa; conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento'-.

2. No se pueden entrar a valorar las causas que movieron al causante a no otorgar un nuevo testamento.

3. La preterición ha de resultar exclusivamente del propio testamento, ya que la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece en el propio testamento.

4. Todos los hijos son iguales, y quien tenga la voluntad de introducir alguna diferencia entre ellos debe hacer uso de su facultad de testar, es decir, que se exige una conducta activa que exteriorice una determinada intención y voluntad, por lo que no basta con la mera pasividad.

5. No se puede interpretar la voluntad contenida en el testamento en función de hechos que acontecen varios años después del otorgamiento y que, consecuentemente, no pudieron ser tenidos en consideración por el testador.

En definitiva, en ningún caso puede interpretarse la inactividad de don Melchor tras el nacimiento de su hijo como hecho indiciario de su voluntad de atribuir exclusivamente a este último su legítima porque, tal como establece la citada sentencia de 23 de enero de 2001:

(i) 'únicamente puede afirmarse que D.V. -fuera o no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta- se limitó a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias correspondientes a uno y otros hijos':

(ii) 'este silencio ha de interpretarse como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código civil (...)'; y

(iii) 'si esa realidad se altera después de forma significativa y el testador omite otorgar nuevo testamento, revocando, modificando o adicionando el anterior, su voluntad y su intención dejan de ser relevantes por no haber sido debidamente expresadas, y el intérprete ha de limitarse a la constatación del hecho omisivo o negativo y a la necesaria aplicación de los preceptos establecidos para dar solución a la inactividad del causante'.

V. En síntesis, y bajo la premisa de que la parte demandada no ha cuestionado que en el supuesto enjuiciado no concurre ninguna de las excepcionales circunstancias que excluyen la aplicación de la norma del artículo 451-16.2 del Codi civil de Catalunya -que el causante haya instituido heredero único, en toda la herencia, al cónyuge o al conviviente en pareja estable; que el causante haya instituido heredero único, en toda la herencia, a un hijo o a otro descendiente y en el momento de otorgar testamento tenía más de un hijo o al menos un hijo y una estirpe de hijo premuerto; o que la relación de filiación en virtud de la cual se deviene legitimario haya quedado legalmente determinada después de la muerte del causante-, debe concluirse que se está ante el supuesto típico de la preterición no intencional conforme a lo dispuesto en la norma antedicha, por cuanto, en términos empleados por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006:

(i) 'el testador omitió al (...) legitimario, su hijo, en el testamento, ignorando su existencia y, cuando la supo no lo modificó y quedó viciado de preterición errónea';

(ii) 'la preterición viene referida al tiempo de otorgar testamento y si en este se produce preterición, aunque sea porque el hijo legitimario nace después, la preterición es errónea y despliega sus efectos como tal'.

VI. En conclusión, y con estimación del recurso de apelación y de la demanda interpuesta por doña Gema, en representación de su hijo menor Martin, deberá declararse que la preterición de este último en el testamento otorgado por don Melchor en fecha 1 de febrero de 2010 ha de calificarse como errónea o no intencional, con los efectos previstos en el artículo 451-16.2 del Codi civil de Catalunya, es decir, la declaración de ineficacia de aquel testamento, con la consecuencia de que deberá abrirse la sucesión intestada del causante.

CUARTO.- Costas

I. La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la demandada, al haber sido acogidas las pretensiones actoras ( art. 394.1 de la misma Ley).

QUINTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por doña Gema, representada en esta alzada por el procurador don Jesús Bley Gil, y, consiguientemente, revocarla sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en los autos de juicio ordinario número 558/2017, promovidos contra doña Hortensia, representada en esta alzada por el procurador don Jorge Navarro Bujía.

En su consecuencia, se deja sin efectola antedicha resolución y, con estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara la ineficacia del testamento abierto otorgado por don Melchor el 1 de febrero de 2010, así como la de la institución de heredera única y universal en favor de su hija doña Hortensia.

b) Se declara la apertura de la sucesión intestada a fin de ser declarados únicos y universales herederos de don Melchor, por partes iguales, a sus dos hijos, doña Hortensia y el menor Martin.

c) Se declara la nulidad de las escrituras públicas de manifestación y aceptación de herencia que hayan podido otorgarse por doña Hortensia.

Se imponen a la demandada las costas derivadas de la primera instancia, y no se adopta pronunciamiento expreso sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

12

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.