Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 275/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 608/2020 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: GIMENEZ MURRIA, ALEJANDRO FRANCISCO
Nº de sentencia: 275/2021
Núm. Cendoj: 46250370112021100341
Núm. Ecli: ES:APV:2021:3124
Núm. Roj: SAP V 3124:2021
Encabezamiento
NIG: 46250-42-1-2019-0046963
Apelante: Raúl.
Procurador.- Dña. CARMEN ROCA FERRERFABREGA.
Apelado: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y Samuel.
Procurador.- Dña. GUADALUPE PORRAS BERTI.
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Iltmos/as. Sres/as.:
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
D GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 1541/2019, promovidos por D. Raúl contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y D. Samuel sobre 'acción de responsabilidad civil profesional', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Raúl, representado por el Procurador Dña. CARMEN ROCA FERRERFABREGA y asistido del Letrado D. ANTONIO AZNAR ALACREU contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y Samuel, representado por el Procurador Dña. GUADALUPE PORRAS BERTI y asistido del Letrado D. MIGUEL ANGEL OLMEDILLA CABREJAS.
Antecedentes
PRIMERO.-
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, en fecha 29 de junio de 2020 en el Juicio Ordinario [ORD] 1541/2019 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento:
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Raúl, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y de Samuel.
Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 1 de julio de 2021.
TERCERO.-
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se contrapongan a los siguientes, y.
Este procedimiento se inició por la demanda solicitando que se dictase Sentencia declarando la responsabilidad de los demandados a indemnizar al demandante en cuantía de 14.549Â50 € más los intereses que correspondan, por los daños sufridos por su actuación negligente. En base a que: el actor solicitó la designación de asistencia jurídica gratuita para interponer un proceso de modificación de medidas, instando el cambio de un régimen de custodia exclusiva materna a uno de custodia compartida respecto a sus dos hijos menores; el letrado designado presentó la demanda de modificación de medidas, a la que la otra parte se opuso reconviniendo en solicitud de incremento de la pensión de alimentos; al acto del juicio sólo compareció la demandada reconviniente y en el fallo se acuerda tener por desistido al demandante, variando la anterior sentencia en el sentido de incrementar la pensión de alimentos; el letrado alegó el olvido fruto de una confusión de fechas por tener otros compromisos; no se presentó recurso; hay nexo causal entre el incumplimiento y el daño efectivo derivado de la mala praxis del Letrado; las circunstancias para que se obtuviera la custodia compartida eran favorables, por ser la situación más beneficiosa para el interés de sus dos hijos y por ser el sistema propugnado por el Tribunal Constitucional como normal y no excepcional; de haberse presentado recurso de apelación contra la sentencia se habría podido obtener la retroacción del procedimiento al tiempo anterior a la vista, anulándose la sentencia y repitiéndose el juicio; la situación económica del actor no le permitía afrontar los 500 €, por lo que abonaba la cantidad máxima que podía; en fecha 30 de enero de 2019 se despachó ejecución frente al mismo por cuantía de 7.840 € de principal más intereses, siéndole embargado el salario en cuantía de 400 € mensuales; Si hubiera visto estimada su solicitud de custodia compartida, no se habría acumulado deuda por el concepto de alimentos y no se hubiese dictado despacho de ejecución por ninguna cantidad; como consecuencia del incremento de la cuantía de los alimentos a sus hijos, no pudo cubrir puntualmente los gastos inherentes al negocio, derivando en su cierre; los perjuicios se cifran en 14.549Â50 €, incluyendo 4.000 € en concepto de daño moral.
El demandado contestó la demanda oponiéndose por: no existe posibilidad de que se reconozca indemnización alguna al actor; por una confusión en relación al señalamiento no compareció al acto de la vista del procedimiento de modificación de medidas señalada para el día 11 de enero de 2018; en fecha 18 de octubre de 2017 por el letrado demandado, en nombre del actor, se presentó escrito en los autos de modificación de medidas por el que se promovía expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de auxilio judicial para que el demandante pudiera disfrutar de la compañía de su hija en determinados días, lo que dio lugar a que se señalara la celebración de vista del expediente de jurisdicción voluntaria para el mismo día y hora de la vista de modificación de medidas, ante la imposibilidad de emplazar a la madre para este expediente de jurisdicción voluntaria, por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2018, se suspendió la vista, el demandado, consideró erróneamente que la vista que se había suspendido había sido la de modificación de medidas, la confusión de señalamientos producida en ningún caso puede ser elevada a la consideración de falta de diligencia en la prestación profesional o un incumplimiento de los deberes profesionales del abogado; la decisión de no formular recurso de apelación frente a la sentencia dictada no fue una decisión unilateral del letrado, sino que se consensuó la forma de proceder, acordándose no interponer recurso de apelación al no existir garantías de éxito, esperar un par de meses y volver a instar una demanda de modificación de medidas; por parte del letrado se estuvo insistiendo al actor a fin de iniciar el procedimiento de modificación de medidas, sin obtener respuesta positiva; en este caso, no existía certeza de que se hubiera obtenido un resultado positivo, siendo las probabilidades del éxito prácticamente nulas; la demanda se planteó poco más de un año después de la sentencia de divorcio dictada en la que se aprobó el convenio regulador que establecía la guarda y custodia a favor de la madre; se fundaba en que el actor regentaba un bar restaurante, con flexibilidad y libertad para hacerse cargo de sus dos hijos menores, ya que en el momento del divorcio se encontraba en situación de desempleo; la situación personal del actor no era la más adecuada para que se le concediera la custodia compartida ni la situación económica del actor que se describe en la demanda es la más adecuada para sufragar las necesidades de dos hijos; en cuanto a la reconvención, la sentencia de fecha 15 de enero de 2018 era completamente ajustada a Derecho, al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes respecto de la situación laboral del padre y en el propio convenio regulador se estableció expresamente que la cuantía de la pensión por alimentos sería revisada a partir del momento en que el padre encontrara trabajo remunerado, con lo que el incremento estaba justificado; con carácter subsidiario, resulta improcedente la reclamación de la suma de 14.549Â50 € por daño material y daños morales, estando carente de prueba la suma reclamada de 4.000 €.
Ante esta resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación contra los fundamentos de derecho segundo y tercero al considerarla contraria a la postura mantenida para esa parte, lesiva para sus intereses y no ajustada a derecho.
El demandante interpuso recurso de apelación contra los fundamentos de derecho segundo y tercero de la Sentencia, al considerarla contraria a la postura mantenida para esta parte, lesiva para sus intereses y no ajustada a derecho alegando, en síntesis: para valorar los prejuicios reclamados por la frustación de la acción judicial tiene que hacerse un cálculo prospectivo de pérdida de oportunidades del éxito de la acción judicial. Obvia la Sentencia que aunque el demandado estaba desempleado al firmar el convenio regulador y mientras arrancaba el bar tenía el apoyo de dos trabajadores, elementos que permitirán instar la modificación de medidas al tener una mayor libertad y flexibilidad horaria. Se solicitó esta modificación de la custodia en el convencimiento de que estaba actuando en interés de sus hijos. La revisión de la cuantía de alimentos exigía, por un lado, encontrar trabajo y por otro percibir una remuneración, el hecho de regentar un bar no quiere decir que esté percibiendo una remuneración dado que los negocios tardan en arrancar. La ausencia del letrado impidió defender la postura del demandante respecto al incremento de alimentos solicitados. Respecto al importe de los daños morales se alegó que el demandante sufrió ansiedad y desasosiego por consecuencia de la negligencia del letrado, al no puede asumir la nueva cuantía y alimentos en un momento o económico desfavorable; sin embargo, la sentencia no valoró estas circunstancias, tampoco se valoró la prueba aportada la resolución del departamento de deontología del ICAV. Si el letrado entendió en su momento que la postura del demandante era insostenible debió haberse lo hecho saber y no haber interpuesto la demandada evitando los perjuicios producidos por la inasistencia. Esta negligencia, en cuanto incumplimiento contractual, produjo los perjuicios que se indican en la demanda.
El examen del recurso se inicia en base a dos hechos:
a) Él no discutido de que el demandado, en su condición de letrado, no asistió al acto de la vista a pesar de que tenia conocimiento de su celebración y ello produjo, ante la incomparecencia también del procurador, que no expusiera ni defendiera los argumentos para la modificación de medidas en la forma solicitada, ni se opusiera a la reconvención formulada de contraria; con la consecuencia práctica de que se le tuvo por desistido.
b) Otro discutido, sobre que recibida la Sentencia contraria a las pretensiones del actor según la demanda el letrado decidió no interponer recurso de apelación, según la contestación fue una decisión consensuada entre abogado y cliente.
Como ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Supremo
La aplicación de esta doctrina implica coincidir con el recurrente y la Comisión Deontológica del ICAV, en tanto que una de las obligaciones del letrado es la de defender al cliente en los actos procesales a los que ha sido citado, y en esta caso él más transcendente, dada la naturaleza verbal del proceso de modificación de medidas, era el acto de la vista. Recuérdese que el letrado del turno de oficio fue nombrado para el procedimiento de modificación de medidas y la mínima diligencia profesional le exigía acudir a esa vista, máximo con las consecuencias procesales que se devinieron, sin que la confusión de señalamiento con la vista de jurisdicción voluntaria, que explicaría la razón última, pero que no es causa exculpatoria, por lo que esa omisión necesariamente se califica de contraria a la 'lex artis' (reglas de oficio).
Conclusión distinta recibe la no interposición del recurso de apelación por dos motivos: primeramente, por cuanto no ha quedado acreditado que el demandante instase al letrado para recurrir en apelación, téngase en cuenta que la decisión de interponer el recurso no es solo de naturaleza profesional sino también decisión del cliente, valorando con el asesoramiento de su letrado, las circunstancias de: dilación temporal, posibilidad de éxito, interés, etc; máximo cuando en este caso no se ha alegado como causa de reclamacin que al letrado se le pasase el plazo para la interposición del recurso; y en segundo lugar, por cuanto, la declaración de desistimiento era ajustada a derecho, con lo que difícilmente podría oponer argumentos jurídicos o introducir hechos nuevos a la reconvención de la contraparte en trámite de apelación ( artículo 456 de la LEC).
El demandante en su demanda reclamó en el campo de los perjuicios las cuantía de la pensión de alimentos de 500 € multiplicándola por 12 anualidades del año 2018, 6.000 €; y en 9 mensualidades del año 2019, con la actualización del IPC 4549,50 €, con el total de 10.549 €.
Esta pretensión no puede prosperar, pues no cabe equiparar a los efectos de quantum indemnizatorio con la cantidad pretendida por el mismo, para hacer tal equiparación habría de partirse necesariamente del cálculo de prosperabilidad de la acción frustrada por la negligencia del Letrado:
A- El recurrente, intenta que la pensión de alimentos la satisfaga el letrado demandado pero olvida que, aunque aceptásemos los argumentos expuesto sobre la concurrencia del nexo de causalidad entre la omisión negligente y esos perjuicios, no podría estimarse la totalidad de la suma reclamada por cuanto con anterioridad a la Sentencia de modificación de medidas, ya satisfacía la suma mensual de 100 € por cada hijo (200 € total mensual), por tanto únicamente cabría cuantificar el perjudico en la cantidad incrementada es decir 150 € mensuales por cada hijo (300 €).
B- Sobre el importe de la pensión alimenticia reclamada, a pesar del relato contenido en la demanda, intentando vincular ese aumento de la pensión alimenticia con el cierre del negocio, bar, que comenzaba a arrancar y que no prosperó por esos pagos y con el embargo que sufrió por no pagar la pensión de alimentos. Sin embargo, aunque se ha acreditado la ejecución y los embargos no se ha probado que esa mala situación económica naciese exclusivamente del pago de la pensión alimenticia, cuando es más lógico asumir que aquella devino de sus escasos ingresos por las circunstancias concurrentes al negocio que había iniciado, carga probatoria del actor el ser un hecho de su pretensión ( artículo 217 de la LEC). De todas formas la Sala no aprecia el nexo de causalidad con la suma reclamada por cuanto el aumento de la pensión alimenticia está razonado en la sentencia de modificación de medidas, en base a dos argumentos: el estar previsto en la sentencia de divorcio, al regentar el progenitor un bar, hecho éste no negado por el demandante; y a que las necesidades de los menores son las normales para niños de esa edad, hecho tampoco discutidos en este procedimiento. Sin que, por demás, en la demanda se hayan expuestos que argumentos cabría oponer a la pretensión económica de la reconvención. Lo que lleva a concluir que la oposición que pudiese formular el demandante a esa reconvención tenía escasos visos de prosperar.
C- Sobre la no obtención de la custodia compartida pretensión de su demanda de modificación de medidas, la Sala no aprecia que sobre ella acaeciese la pérdida de oportunidad
La Sala tampoco aprecia que exista nexo de causalidad entre la omisión del demandado y la cuantía de 4000 € por daños morales reclamados, por cuanto:
- Primeramente, como antes hemos expuesto, en referencia a la acción ejercitada por el actor en la demanda de modificación de medidas, la petición de la custodia compartida, al tenerlo por desistido esa declaración no impedía al actor interponer nueva demanda, con lo cual difícilmente puede asumirse que esa resolución le causase angustia o zozobra. Téngase presente que aquella no vino apoyada por informes médicos, con lo cual aunque se presume que en materia de familia toda resolución que impida conseguir la finalidad, en este caso la pretensión del demandante, le va a alterar anímicamente, pero la posibilidad de reiterarla excluye que se asuma ese daño moral sin mayor probanza.
- Y en segundo lugar, sobre el pago de la pensión alimenticia aquella no está vinculada a la negligencia profesional, por cuanto el grado de probabilidad de prosperabilidad de la oposición era casi nula, a tenor de la veracidad de los hechos sustentadores del aumento de la pensión alimenticia conforme la Sentencia de modificación de medidas, los que no han sido rebatidos por el demandante.
Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante en el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Raúl contra la Sentencia número 29/2020 de 29 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, en el procedimiento ordinario tramitado con el número 1541/2019.
Se confirma la resolución recurrida.
Se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
